Õiguse üldteooria konspekt (0)

I Teema
Õigusteadusest
Õiguse topeltloomusest globaliseerumise tingimustes.
Õiguse topeltloomusest on tänapäeval saanud üks kesksemaid doktriine. Robert Alexy selgitab topeltloomust läbi kahe dimensiooni ehk faktilise ja kriitilise . Oiguse faktiline külg tähendab õigust positiivses mõttes ehk selle sotsiaalset mõjusust. Oiguse kriitiline dimensioon tähistab õiguse loomuõiguslikku sisu ehk õigluse ideed.
Neid kahte etappi tuleb selgelt üksteisest eristada, kuid nad on üksteist täiendavad ning läbi nende seotakse kaks õiguse dimensiooni üheks - kriitiline ja faktiline.
Õiguse topeltloomusest arusaamiseks tuleb astuda kolm sammu:
1.Õigsus (küsida õigsuse kohta e vajalikkuse ja nõude sisu kohta. Õigus omab nõuet õigsusele. Õigsuse nõue tuleb tõstatada nende poolt, kes õigust loovad/rakendavad/tõlgendavad)
2. Diskursus (läbida see). Diskursusedoktriini põhiidee on praktilise õigsuse (õiguspärasuse) või tõe protseduuriline teooria. See räägib sellest, et õigsus on tagatud siis, kui on järgitud teatud protseduure - normatiivse ülestähenduse õigsus sõltub sellest, kas see norm on saadud teatud protseduure järgides. Diskursuse reeglid formuleerivad sh üldised õiguspärasuse nõuded: - mittevastuolulisus - universaalsus kasutatavate eelduste mõttes - keelelis-mõisteline selgus - empiiriline tõesus - tagajärgede, rollivahetuse, kaalutluse silmaspidamine ehk see on monoloogi tase.
3. Mõistuse institutsionaliseerimine (püstitada tees, et õigus nõuab midagi õiget)
Diskursuse piirid saab sisustada läbi reaalse ja ideaalse diskursuse.
Reaalne diskursus - kindlaksmääratud aeg, määratud osavõtjate arv, piiratud võimekus rollivahetuseks.
Ideaalse diskursuse probleem on see, et tegelikkuses (reaalses diskursuses) on piiratud aeg, osalejate arv, vabadus osalemiseks, keelemõisteline ebaselgus, piiratud informeeritus, rollivahetuse võimatus. Ideaalset varianti kritseritakse tugevalt, sest keegi pole ideaalse diskursuse situatsioonis viibinud. See pole seega reaalne diskursus.
1. Õigusteadus: süsteemne- struktuurne käsitlus
1.1. Süsteemse-struktuurse käsitluse olemus
Iga teadust saab määratleda selle uurimiseseme ja uurimisviisi kaudu. Otsides õigusteaduse uurimiseset, leiame keeruka normikompleksi. Muuhulgas eristuvad siin ka õigusnormid. Kontinentaal-Euroopas võime viimased omakorda jagada tinglikult kaheks: era- ja avaliku (sh suhteliselt iseseisvama alaliigina kriminaalõigus) õiguse normideks. Neid norme võib uurida aga erinevaid võtteid kasutades ning erinevatest vaatepunktidest. Oma spetsiifiline tunnetus-huvi on õiguse dogmaatikal, õiguse ajalool, õiguse sotsioloogial, võrdleval õigusteadusel, õiguse filosoofial. Kõik see kokku moodustab õigusteaduse tervikuna .
Õigusteaduse ülesanne on õiguse kui reaalselt eksisteeriva sotsiaalne fenomeni igakülgne ja süsteemne tundmaõppimine selle kriitilise interpretatsiooni ja esitatud seisukohtade argumenteerimise abil.
Õigusteaduse õppimisel võib eristada:
1. kindlale õiguse valdkonnale vastavad ja positiivõiguslikud (dogmaatilised) distsipliinid, näiteks lepinguõigus, kriminaalõigus jne. Need tegelevad vahetult objektiivse õiguse tundmaõppimisega
2. neid distsipliine, mille olemust ei määra mitte vaatlusobjekt, vaid uurimisviis ; nende raames õpitakse tundma mingit kindlat lähenemisviisi õigusele. N õiguse filosoofia, õiguse sotsioloogia jne. Tegemist on alusainetega.
Õiguse kohta küsimuste esitamine jaguneb kaheks:
1) horisontaalsed küsimused – mitte sügavuti minek. Õiguse horisontaalsed tunnetusviisid on: a) õiguse filosoofia b) õiguse ajalugu c) õiguse sotsioloogia d) õigusdogmaatika / jurisprudents /
2) vertikaalsed küsimused – õigust on võimalik tundma õppida mitmetasandilise tundmaõppimise teel. MLA - Multi Level Approach . Esitame samuti õiguse kohta küsimusi , kuid lähme sügavuti.
Õigust peab tundma õppima igakülgselt. Tuleb tundma õppida kõiki õiguse tunnetusviise.
2. Õiguse tunnetusviisidest.
2.1. Õiguse filosoofia kui õiguse tunnetusviis
Õiguse filosoofia uurib õiguse põhimõttelisi küsimusi.
Õiguse filosoofia eseme moodustavad: maailm kui olemine, õiguse äratundmine ( subjekt ) ja õiguse eksisteerimisviis (õigus kui protsess).
Õiguse filosoofia põhiküsimused jaotuvad kolmeks suureks probleemide ringiks:
1. Kas õigus on olemise komponent ja kas ta eksisteerib inimeste jaoks kui reaalselt olemasolev objekt? Jaatavalt vastab õiguspositivist. Õiguspositivistile piisab sellest, kui ta leiab normi, siis tema jaoks õigus olemas. (kas õigus on olemas? ontoloogia )
Kas õigus eksisteerib inimese jaoks reaalselt? MAAILM KUI OLEMINE
2. Kas on üleüldse võimalik midagi (õigusest) teada saada ja millest lähtuvalt saab seda väita. ( gnoseoloogia ) – see valdkond on andnud alust loomuõiguslikele teooriatele; millistele argumentidele tuginevalt võin ma öelda, et ma olen midagi teada saanud? Nb! See on maailma suhe inimesega.
Kas ma olen tegelikkusest midagi teada saanud? ÕIGUSE ÄRATUNDMINE
3. Küsimus õiguse eksistentsialistlikust tähendusest – inimese olemise mõttekusest, inimese mõttekusest – esimesed kaks lähenemist ei selgita mingil viisil küsimust õiguse eksisteerimise viisist, seda selgitabki antud lähenemine (eksistentsiaalfilosoofia). See küsimus on seotud eksistentsiaalsete vapustustega (nt surm, Ukraina kriis jne) ÕIGUSE EKSISTEERIMISVIIS
2.2. Õiguse sotsioloogia kui õiguse tunnetusviis
Õiguse sotsioloogia uurib õiguse tekketingimusi, õiguse mõjusid mingis konkreetses ühiskonnas.
Kõige noorem õigusteadus
Loodusteadlased õigusteadust õigeks teaduseks ei pea, kuna pole võimalik oma uurimistulemusi esitada täpselt, formaliseeritult. Erandiks on õiguse sotsioloogia, siin on kvantitatiivsed meetodid.
Sotsioloogia tunnetusesemeks on inimühiskond.
Näiteks tapmiste uurimine . Proovime uurida, mis tekitab ühiskonnas pingeid, mis põhjustab tapmiste arvu kasvu.
2.3. Õiguse ajalugu kui õiguse tunnetusviis
Õiguse ajaloo esemeks on varasemate ajalooliste etappide õiguskorrad.
Vaieldamatult kõige keerulisem õigusteadus.Praktiliselt hõlmamatu/hoomamatu.
Läbi ajaloo saab jälgida arengut.
Õ.ajalool on nn. “silla funktsioon” - ratsionaalne , mis on kunagi olnud, tuleks tuua tänapäeva, jalgratast ei ole mõtet leiutada. Tuleb luua sild mineviku ja tänapäeva vahel. Nt omandi- ja maareformi tehes oleks pidanud pöörduma Balti Eraseaduse kommentaaride poole.
NB! Keerulisus seisneb selles, et vanade allikate keel võib ise ka vana olla, lisaks ei oska me ennast asetada olukorda/ühiskonda, kus vastav ajalooline tekst sündis. Isegi kehtivast õigusest saavad inimesed erinevalt aru. Lisaks tihti ühe ja sama allika põhjal tehakse erinevaid järeldusi.
Õiguse ajaloo funktsioonid:
Filosoofiline – tuleb tundma õppida seisukohast , milline oli kunagi kehtinud õiguse eesmärk, millised olid tollele ajal ja tolle ruumi poolt omaksvõetud ettekujutused õigusest.
Geneetiline funktsioon – õigus areneb järest. Kunagi eksisteerinud õigust käsitletatakse tänapäeva õiguse eelastmena ja nii konstrueerub teatud astmestik , mis on pidevas arengus. Siin tuleb rääkida õiguslikust kontituiteedist ehk järjepidevusest. Õiguse ajaloolastel on alati eesmärk tagada õiguskorra järjepidevus. Siin tuleks mainida, et alati ei arene järjepidevalt, n vägivaldsete revolutsioonide puhul. Kui Eesti okupeeriti 1940, siis õiguse järjepidevus katkes ning kapitalistliku õiguse asendas sotsialistlik.
Kogemuslik funktsioon ehk teadasaamine olnust. Aitab üldse paremini mõelda järele inimese ja tema tegevuse üle maailmas (osaliselt õiguse filosoofia). See annab võimalusi võrrelda tänapäeva ja olnud õigussüsteeme ning näha alternatiivseid võimalusi ja funktsionaalseid seoseid . Teadasaamise funktsioon laias plaanis võimaldab näha seoseid ja suhteid õigusinstituutide ja koguni õiguskordade vahel.
2.4. Õigusdogmaatika e praktiline õigusteadus e jurisprudents
Vanim õigusteaduse osa, tekkis III saj. e.Kr Roomas. Jurisprudents uurib kehtivate normide sisu ja süstematiseeritust. Siia kuulub näiteks ka võrdlev õigusteadus. Teadust kehtivast õigusest võiks nimetada õigusteaduse haruks, mis tegeleb kehtivate normide tõlgendamise ja süstematiseerimisena. Tõlgendamine on sisu selgitamine .
Jurisprudentsi ja õiguspraktika juures eristuvald selgelt väline ja sisemine aspekt. Õigusteadlane on süsteemiväline vaatleja, ta ei tee kunagi konkreetseid otsuseid kaasustes, vaid tegeleb tüüpjuhtumitega. Vastupidiselt kohtunik tegeleb alati konkreetsete kaasustega. Ühisosa kohtuniku ja teadlase juures võiks olla õigusnormi sisu selgitamine ehk tõlgendamine. Kohtunik aga tuvastab ka juriidilisi fakte, mida teadlane ei pea tegema (teadus võib anda sellele mingid kriteeriumid läbi menetlusõiguse, kuid fakte endid tuvastada ei saa). Teadlane ei tuvasta juriidilisi fakte, kuid ta tegeleb süstematiseerimisega. Kohtunik aga peab alati mingile lahendusele jõudma ja kaasuse lahendama .
3. Multi Level Approach moodsas õigusmõtlemises
NB! See on vertikaalne lähenemine, sügavuti minek. Ei tohi minna nii sügavale, et side reaalsusega kaob.
7 levelit:
1. õiguspraktika - õiguslikult relevantne tegelikkus
Juristide ja kohtunike töö õiguse rakendamisel.
2. õigusdogmaatika e. praktiline õigusteadus e. jurisprudents
3. juriidiline meetodiõpetus
Üldiste mõistete kogum.
4. üldine õpetus õigusest (õiguse teooria) meie püüame olla sellel tasandil ja proovime siin välja tuua mõned olulised probleemid.
5. õiguslingvistika
6. õiguse ja ühiskonna seosed - õiguse sotsioloogia
7. õiguse loogika
Õigusemõtlemine on väga mitmetasemeline ning ei kulge ainult horisontaalseid teid pidi, sest sellel on erinevad tasemed (level’id). Õiguse tundmaõppimise vertikaalne tee pole nii pika ajalooga olnud kui horisontaalsed viisid.
Pole kahtlustki selles, et üldtunnustatud teooria ja praktika vahel on side.
Tänapäevases õigusmõtlemises seletub see praktilise juriidilise argumentatsiooni iseloomus, mille moodustavad ühelt poolt õiguspraktika ja teiselt poolt praktiline ( dogmaatiline ) õigusteadus (e jurisprudents). Sellist korrelatsiooni õiguspraktika ja praktilise õigusteaduse vahel võib käsitada kui kahte level’it õiguse tundmaõppimisel, kusjuures level 1 on alati igal juhul õiguspraktika.
Siiani on toodud kaks level’it. Neile kahele saab lisada juriidilise meetodiõpetuse (level 3) ja üldise õpetuse õigusest (level 4). 60.ndate aastate teisel poolel üldise õiguseõpetuse kontseptsioon ja tähistus muutusid. Üldise õigusõpetuse asemele tuli üldine õiguse teooria ehk lühidalt õiguse teooria. Uus tähistus toob paremini esile muutunud tunnetushuvi. Sisuline murrang Multi Level Approach’i saabus 60.ndate aastate teisel poolel. Sellel on aga oma eelareng, mis ulatub 19. saj lõppu ja 20 saj algusesse . Samas hoiavad paljud tänapäeva juristid kiivalt kinni vanadest arusaamadest ning nad on võimelised opereerima kolmel esimesel tasandil, neljandaga jäävad juba hätta. Level 4 on niisiis üldine õpetus õigusest/õiguse teooria, level 5 lingvistika , õiguse lingvistika, sotsioloogiline lingvistika, level 6 sotsioloogia, õiguse sotsioloogia, level 7 filosoofia (riigi-, õigus-, sotsiaal- ja keelefilosoofia ) ja level 8 õiguse loogika.
Nii nagu üldine õpetus õiguses, peab ka õiguse teooria lõppastmes lähtuma õiguspraktikast.
I, II ja III level on alati seotud õiguspratikaga, siin peaks ennast siduma kehtiva õigusega. IV-VII puhul ei pea me kindlalt olema õiguspraktika küljes, vaid loome distantsi õiguslikust tegelikkusest.
Mil määral loeb õigusteadlane end seotuks õiguspraktikaga? Esimese kolme tasandi puhul peaks see olema reegel, kuid hiljem võib toimuda kaugenemine.
Teooria ei tohi saada tähtsamaks praktikast, kuna õigusteadus on olemuselt praktiline teadus. Seega, kui teadlased kirjutavad uurimustöid lähtudes levelitest IV-VII, siis tuleks ennast ka siduda õiguspraktikaga, kuna vastaselt juhul oleks tehtud töö praktiliselt täiesti kasutu. Õigusteadus on siiski praktiline teadus, sotsiaalteadus, mitte filosoofia.
Tänapäevane õigusmõtlemine eriti Mandri-Euroopas tundub toimuvat hästi esimesel 3 tasemel. Aga õigusteoreetikud räägivad õigesti, et probleemid algavad alles 4. tasemest.
4. Tänapäevane õiguse mõiste
NB! Traditsiooniline arusaam õigusest:
1. Õigus kui objektiivne fenomen , objektiivne arusaam.
Kirjapandud õigus. Oluline on, et see oleks sündinud õiguskorda formaalset teed pidi ning see tee peab olema õigusega kindlaks tehtud. Siia kuuluvad ka seadused.
2. Õigus kui subjektiivne fenomen, subjektiivne arusaam.
Objektiivsest õiguse subjektile kuuluv käitumise võimalus (õigustus) ise tegutseda teatud viisil või nõuda kohustatud subjektilt teatud käitumist. Vajalik käitumine peab tulema jällegi objektiivsest õigusest.
Tänapäevane arusaam õigusest:
3. Õigus kui normatiivne info ja kommunikatsioonimeedium
Selle on tänapäevane olukord juurde toonud . Infotehnoloogiaga seotud.
Subjektiivse ja objektiivse õiguse reflektsioon.
Nendes kõigis peab sisalduma õiglus kui õiguse mõõdupuu – õiguse idee. Õiguse idee koosneb kolmest komponendist : õiglusest, õiguslikust garanteeritusest ja eesmärgipärasusest. Teise komponendi juures tuleb selgelt esile riigi roll õigusloomes. Riik annab normid välja kindla kehtestamiskorra järgi, et need oleks kättesaadavad kõigile. Samuti garanteeritakse õigust riiklike õiguskaitse- ja sunnivahenditega (kohtud, vanglad, sundtäitmine). Õigusnormi kui sotsiaalse normi alaliigi eritunnusteks ongi garanteerimine riigi poolt ning kehtestamine riigi poolt.
4.1. Normatiivne reguleerimine
Individuaalne reguleerimine — inimkäitumise korrastamine ühekordsete reguleerimissanktsioonide teel.
Normatiivne reguleerimine — inimkäitumise korrastamine üldiste ja üldkohustuslike käitumismudelite abil, mis laieneb kõigile sama liiki juhtudele .
Normatiivse reguleerimise aspektist on õiguse eesmärgiks luua õigusnormid, mille abil saavutatakse õiguse adressaatide prognoositud käitumine.
4.2. Õigus objektiivse fenomenina
Mandrieuroopaliku õiguskultuuri silmas pidades peetakse õiguse all sageli silmas õigust objektiivses mõttes. Objektiivse õiguse all mõistetakse kehtivate õigusnormide kogumit (õiguskord tema staatikas). Et õigus kehtiks objektiivses mõttes, peab ta olema läbinud vastuvõtmiseks teatud kindla formaalse tee. See formaalne tee ise on vastavate õigusnormide poolt reguleeritud.
4.3. Õigus kui subjektiivsete õiguste ja juriidiliste kohustuste väljendus
Õigus subjektiivses mõttes tähendab õigussubjetile objektiivsest õigusest tulenevat õigustust.
4.4. Õigus kui normatiivne info- ja kommunikatsioonimeedium.
Tänapäevane arusaam õigusest: on lisanud arusaama õigusest kui normatiivsest informatsiooni- ja kommunikatsioonimeediumist. Teisisõnu õigus on normatiivne (siduv) kommunikatsiooni- ja sotsiaalstruktuur, mida pole võimalik funktsionaalselt ja sotsiaalselt adekvaatselt kirjeldada ja seletada, kui lähtuda vaid printsiibist a priori mitteseotud indiviididest (õiguse subjektidest). Sellepärast on õiguse tunnetamiseks vaja seda normatiivset korrelatsiooni, mis seisab õiguse ja ühiskonna vahel. Õigust on ühiskonnas täpselt niipalju, kuipalju seda lõppastmes ütlevad oma käitumise kaudu ja abil õiguse subjektid – inimesed, kui palju nad ühiskondlikus kokkuleppes osaleda soovivad.
Õigus kui normatiivne (siduv) informatsiooni- ja kommunikatsioonimeedium – eelduslikult on indiviidid vabad ja mitteseotud, õigus on vahendiks, mille abil riik saab korrastada, suunata ja käskida õiguse subjekte. Õigus haarab endasse kogu inimkäitumise õiguslikult relevantse osa.
II Teema Õigusteaduse metodoloogia 1 t.
1. Süstemaatiline osa: kesksed mõisted õiguses
Kategooriad, mis on põhimõisteteks kõikides õiguskultuurides - kesksed mõisted.
Kesksed mõisted õiguses (õigusteaduses) on: inimene, tegu ja töö, aeg ja ruum (aegruum), ese ja kausaalsus .
1.1. Inimene õiguses
Inimene on sotsiaalne olend , kes on loodusest tõusnud ning nüüd valitseb eluta ja elusa looduse üle. Loodusteadlase silmade järgi on inimene ülim loomariigist.
Kuigi õigus seodub ka looduse eluta osadega, saab õiguse järgi toimida ikkagi ainult inimene. Füüsiline isik ehk inimene saab ainukesena olla õiguste ja kohustuse kandjaks . Inimene on ka täieõiguslik õiguse subjekt, kellele vastanduvad õiguse objektid. Ainult inimene saab olla õigustatud ja kohustatud isikuks .
Kõik inimesed ei ole alati olnud õiguse subjektideks . Alles 19.sajandil sai inimene Euroopas täieõiguslikuks subjektiks. Enne ei olnud subjektideks nt orjad, võõrad, lapsed või naised. Kanooniline õigus annab inimesele õigussubjektsuse läbi rituaalide (nt ristimine ).
Tänapäeval on antropotsentriline maailmapilt aga servast ka murenema hakanud. See paistab silma nt selles, et üha kõvemini kostuvad hääled, mis nõuavad loomade
mõtestamise muutmist . USA-s on teadaolevalt toimunud kohtuprotsess , milles vaidluse üheks subjektiks oli koer.
1.2. Tegu õiguses
Tegu on inimese mistahes käitumisakt, millel on põhjuslik (kausaalne) seos sellega esile kutsutud tagajärje suhtes ümbritsevas keskkonnas.
Tegu on sihiteadliku, ettearvatava või ettearvestatava tagajärje esilekutsumine.
Tegu võib käsitleda üldiselt kahest aspektist: tegu kui õiguslikult relevantne käitumisakt ning tegu kui töö.
Tegu kui töö - töö on inimliku tegevuse üks avaldusviis üldises igapäevaelus. Töö on inimlik tegevus, mis on suuteline rahuldama võõrast vajadust. Kaasajal reguleerib antud valdkonda üldiselt tööõigus .
Teo mõistele on eriti tähelepanu pööratud kriminaalõiguses. Teo võib moodustada ka mittetegu, see on tegelik tegemata jätmine. Ka mittetegu võib olla õiguslikest olukordadest vaadatuna tegu.
1.3. Ese õiguses
Esemed on asjad, õigused ja muud hüved , mis võivad olla õiguse objektiks .
Ese ja asi ei ole õiguslikult sünonüümid.
Vastavalt TsÜS-ile on esemed:
ASJAD – kehalised esemed. Asju kui kehalisi esemeid on mõtet liigitada nii, kus liigitusel on õiguslik tähendus: kinnisasjad-vallasasjad, asendatavad - asendamatud , äratarvitatav – äratarvitamatu. Ka loomade kohta kohaldatakse asjade kohta sätestatut, kui seaduses pole sätestatud teisiti.
ÕIGUSED (üleantavad) - nõuded, patendid , autoriõigused kui vaimse töö viljad . Teatud õigusi ei saa loovutada (nt vanemlikud õigused) ja ei ole seega õiguse objektiks.
MUUD HÜVED, mis võivad olla õiguse objektiks - au, nimi.
Lisatingimused, et tegemist oleks asjaga õiguslikus mõttes:
majanduslik väärtus – väärtusetu asja puhul ei saa rääkida, et keegi on rünnanud kellegi omandit . Kuid kas asjal on majanduslik väärtus või mitte, on muutuv ajas ja ruumis.
eetilised kriteeriumid – inimene on õigussubjekt, mitte objekt. Eetiliselt ei peeta õigeks käsitleda inimest või temaga püsivalt ühendatud kehaosi ( hambaplomm , käsi) asjadena. Ka surnute puhul ei saa neid käsitleda asjana , v.a anatoomikumi lepingute puhul, kui isikud lubavad oma keha kasutada uuringuteks. “Rahvusvaheline Inimõiguste ja biomeditsiini konventsioon ” ning elundite ja kudede siirdamise seadus välistab, et inimene võiks enda kehaosasid kasutada tulu saamiseks Eestis. Samas juuste lõikamine ja müümine eetiliselt täiesti võimalik ja lubatav.
Inimene ei ole käsitletav asjana, kuna:
õiguse subjekt ei saa olla samal ajal õiguse objekt
inimõiguslikult ei ole inimest võimalik samastada asjaga
inimest ei ole võimalik omada ega omandada.
Doonorluse käigus üle antud inimkeha osa peaks olema käsitletav asjana, mis läheb üle tervisekaitse institutioonile, kui võib eeldada, et seda asja kasutatakse oodataval eesmärgil ja moel.
Eetilised piirangud on seotud ka loomade käsitlemisega. Loomadele kohaldatakse asjade sätteid, kui seaduses pole sätestatud teisiti. Loomi ei loeta seejuures asjadeks. Omanik võib asjaga teha põhimõtteliselt kõike, kuid loomade osas on talle piirangud eelkõige seoses loomakaitsega.
Energia puhul on probleemiks see, et tegu pole kehalise esemega, see pole ka kuigi lihtsalt individualiseeritav koguseliselt .
1.4. Ruum ja aeg kui teadmiste ühiskonna õigustunnetuse kesksed probleemid
1.4.1. Inimeste, aja ja ruumi muutumine
Õigus on selle algusaegadest peale olnud pidevas, ehkki mitte väga kiires muutumises, eri ruumides ühel ja samal ajal kehtiv õigus on erineva sisuga, ja ka samal ajal samas ruumis kehtivaid õigusnorme võivad eri inimesed erinevalt mõista. Küsimus õiguse, selle loojate ja adressaatide ning aja ja ruumi seostest on aktuaalne pea igal ühiskonna arenguetapil.
1.4.2. Õigus ja aeg
Aeg on Aristotelese järgi ruumis liikumise mõõde.
Aeg kuulub õiguse põhimõistete hulka. Aeg seondub tihedalt ruumi mõistega õiguses. Aja mõistet on selle abstraktsuse tõttu väga raske anda ja õigupoolest pole see õigusteaduse seisukohast ka oluline.
Iga inimkäitumine seondub ajaga . Aeg esineb väga erinevates seostes ja tähendustes. Seetõttu on veel eriliselt raskendatud mingi kõikehõlmava ja ühtse ajamõiste loomine.
Õigusteadlase jaoks on olevik hetkel kehtiv õigus, minevik kehtinud õigus ja tulevik kehtimahakkav õigus. Teatud juhtudel tuleb olevikus kasutada ka minevikku , nn relatiivne olevik (kuriteole kohaldatakse teo toimepanemise ajahetkel kehtinud õigust).
1.4.3. Õigus ja ruum
Õiguslikku ruumi tuleks vaadelda kui ühelt poolt kui millegagi täidetud ja teisalt kui piiritletud nähtust. Kõige laiemalt tuleks õiguslik ruum piiritleda kui inimese eluruum – s.o maapind , maapõue osa, milleni ulatub tema huvi ja tegutsemisvõimalused, atmosfäär ja maailmaruum samuti selle kauguseni, milliseni tal on huvi ja võimalusi seda ekspluateerida. Siit ilmneb, et ruumimõõde avardub pidevalt, sest võimaluste kasvades kasvab ka ruumi kasutamise huvi nii maapõue sügavusse kui maailmaruumi avarusse (kui veel 50 aasta eest oli mõttetu rääkida õiguslikus mõttes kuust, siis tänaseks on selline käsitlus igati mõistetav ja vajalik).
3 dimensiooni - pikkus, laius ja sügavus. Õigus seondub ka nendega vahel, nt maatükkide pindalad , maavarade kaevandamine ja mere sügavusega seotud näitajad. Punkt – lepingu sõlmimise ja täitmise koht, elukoht, asukoht, kuriteo toimepanemise koht. Joon – iseloomustab eriti teid ja logistikat. Annab võimaluse leida ka kauguse kahe punkti vahel.
Olles ruumi üldiselt piiritlenud, saab omakorda eristada pisemaid piiritletud alasid, mis evivad õiguslikku tähtsust ja tähendust (riigi territoorium , lepingu sõlmimise koht, õhuruum, riigipiir , välismaa jne). Ruumi “täidist” võib mõista sellena, mis on mingi ruumi liigi õiguslik tähendus, mis on nt riigi territoorium (territoorium on riigi üks põhitunnus, riigipiiriga eraldatud maismaa ja mere ning siseveekogude osa ning sinna juurde kuuluv õhuruum ja maapõu, millel riik teostab oma suveräänset võimu).
Ruumi mõistetakse üldiselt kolmedimensioonilisena, õiguses saab seda käsitada nii ühe-, kahe- kui kolmemõõtmeliselt. Kahemõõtmelise õigusliku ruumi näitena võib tuua nt tee kui ühenduse kahe punkti vahel (nt töötee) siit on redutseeritud faktiliselt eksisteeriv kolmas mõõde, sest see ei oma õiguslikult mingit tähtsust iseloomustamaks antud probleemi. Kõige väiksem ruumimõiste on ühedimensiooniline – punkt, koht (lepingu sõlmimise koht). Punktide õiguslik tähtsus on õiguse jaoks väga suur, sest suur osa õiguslikest mõistetest seondub mingi kohaga. Õiguses tekib ka fiktiivseid punkte, siin tuleb ruumi mõistes end taas lahti kiskuda füüsikast. Nt võib selliseks fiktiivseks punktiks olla teo toimepanemise koht (kui faktiliselt tegu on toime pandud kohas A ja tagajärg saabub kohas B, siis on võimalik, et teo toimepanemise kohaks õiguslikult loetakse koht B). Ruum õiguses seondub tihedalt aja juriidilise käsitlusega. Nende side on olemuslikku laadi . Nt lepingu sõlmimisel eemalviibivate poolte vahel on ühelt poolt tegu ruumilise dimensiooniga (kaugus, mida lugeda lepingu sõlmimise kohaks), teisalt aga tuleb siin mängu ka ajakriteerium (oferdi ja aktsepti küsimused, lepingu sõlmituks lugemise hetk jne).
1.4.4. Küberruum ja reaalaeg
Küberruumi mõiste on tekitanud paljugi segadust . Kuna arvuti vahendusel on võimalik kokku puutuda nähtustega, mida inimene on siiani kompinud, tekitab see veelgi segadust.
Ruumi ületamise küsimus on päevakorda kerkinud seoses mõistega „küberruum“. Virtuaalne reaalsus kui virtuaalse reaalsuse kasutajatel võimaldatakse käsitleda virtuaalseid objekte ning asustada virtuaalseid paiku, siis kas kasutajatel on võimalik neid omada või vallata ning neid kooskõlas seadusega kolmandate isikute eest kaitsta? Tänane õigus osutub seesuguste küsimuste lahendamisel kohati puudulikuks. Mitmete autorite väitel toimub arvutite vahendatud suhtlemine teatavas iseseisvas ning reaalsest maailmast eraldatud ruumis.
Küberruumi mõiste seos tegeliku ruumiga on eksitav. Tegemist on ikka eraldi nähtusega, mitte reaalruumi ühe osaga. Küberruumi sisenedes ei välju inimene oma geograafilisest asukohast.
Probleemid ka termini „reaalaeg“ kasutuselevõtuga („suhtlemine reaalajas “ = suhtlemine arvutite vahendusel). “Suhtlemine reaalajas” all mõistame ka arvuti vahendusel suhtlemist, kuigi tegelikult väike ajanihe siiski on.
1.4.5. Vajadus “teistsuguse” õiguse järele.
Ruumi ületamise küsimus. Infot edastatakse digitaalsel kujul, küberruumis. Kogu maailm on ühtses ruumis – internet . Küsimus, kas 21. saj vaja teistsugust õigust seoses infoühiskonnaga. Eriti oluline siin juristi koostöö valdkonnaspetsialistiga. Traditsooniliste vahenditega ei saa alati uuele tegelikkusele kallale minna. Vaja uue kvaliteediga lahendusi ja alternatiivseid õiguse loojaid.
Kaasaegse õiguse puhul tuleb vaadata, kas õigusloojad on üldse võimelised looma õigust küberruumi ja virtuaalkeskkonna jaoks. Kas küberruumi õigus on kantud ka õiguse ideest . Samas “Õiglase Õiguse” loomine sellise keskkonna jaoks on suhteliselt keeruline.
See toob kaasa vajaduse alternatiivsete õigusloojate järele. Praegu vaieldakse selle üle, kelle abil peaks küberruumi probleemidele lahenduse otsima . Suhteliselt jäiga kirjutatud õigusega Euroopas on jõutud järeldusele, et siin tuleks leida koht eneseregulatsioonile. Eesmärgiks ei ole reguleerida korda, vaid luua keskkonna jaoks eeldused, mistõttu keskkond toimiks eneseregulatisooni alusel. Eneseregulatisooni võib mõista situatsioonina, kus seadusandja loob eeldused valdkonna reguleerimiseks. Klassikalised eneseregulatisooni valdkonnad on logistika ja meedia. Neid reguleerivad dokumendid ei sisalda sisulist regulatsiooni, vaid annavad üldised eeldused keskkonna toimimiseks.
Eneseregulatsiooni protsessi võib mõista kui õiguse erastamist. Selle kasuks räägib fakt, et kirjutatud õigus valmib keeruliselt ja bürokraatlikult ning see ei suuda elulistele kiiretele muudatustele operatiivselt reageerida. Õiguselooja funktsiooni on hakanud täitma tehnoloogia ise. Mitmed tehnilised lahendused võimaldavad koguda infot inimeste kohta võrgus või takistada nende juurdepääsu andmetele.
Uus infotehnoloogiaõigus peaks olema globaalne õigus, siseriiklikul õigusel pole küberruumis kohta. Õigusandja peab looma dünaamilise regulatsiooni kiiresti, samas tuleb jääda nende väärtuste juurde, mis sajanditega on kujunenud.
2. Õigusfilosoofiline ajalooline osa
See räägib õiguse erinevatest tähistamise võimalustest Madri -Euroopas. Sest õigusest on aru saadud ja õigust on hinnatud eri aegadel erinevalt. Euroopas on ajaloos olnud väga erinev arusaam õigusest. See siin on õigusajalooline pilk tagasi minevikku.
VANAAEG - JUMAL
KESKAEG - JUMAL + MAAILM
UUSAEG - INIMENE
2.1. Õigus kui jumala tahe
Läänemaise õigusarusaama kujunemisele on etendanud kõige otsustavamat osa judaism – samastab õigust Jumala tahtega, talle on omistatud seadusandluse võim ja omadused. Judaismi keskne printsiip - õigus on Jumala tahe – on otseselt ülekandunud läänemaailma ning on suuremal määral omane kogu kristlikule maailmale.
Egalitaarsuse põhimõte – kõigi inimeste ühetaolisus seaduse ees. Vastupidiselt kreekale, kus Platoni ja Aristotelese esituses omistati õigusmõtlemine vaid vaimsele eliidile, toonitab judaism egalitaarset hoiakut õigusse.
Tugev jumalik iseloom on õigusel ja islamimaades , kus õigus põhineb Koraanil ja Sunnal. Islami õiguse puhul õigus ja religioon ei ole lahutatavad.
2.2. Õigus kui õigluse väljendus (õigluse idee osa)
Õigust ei tule otsida mitte valitseja tahtest, vaid headuse ideest.
Platon ja Aristoteles . Õigus on vajalik polise korra loomiseks.
Tekib küsimus, mis on õiguse allikaks, kui see pole valitseja tahe? Platon – ideeõpetus: õigus on headuse idee.
Aristoteles eristab avalikku- ja eraõigust (põhiseaduslik õigus ja muu õigus). Põhiseaduslikule ( politeia ) omistab ta eesõiguse, muud seadused peavad sellel põhinema.
2.3. Õigus kui inimese loomu väljendus
Roomas omava keskset kohta stoikud (peaesindaja Zeno 295-261 eKr) ja Cicero (106-43 ekr) – purustavad Platonile ja Aristotelesele olulise polise mõiste ja proklameerivad inimkonna kõikehaaravaks ühistuks.
Õiguses eristatakse - ius naturale, ius gentium ja ius civile . Neist tõuseb esiplaanile loodusõigus. Loodusõigus tugineb üldistele loodusseadustele, mis kehtvad igavesti. Seda tähistas Cicero ka igavese õigusena (ius aeterna).
Kogukonnad väljastavad ühistes ius gentiumi normides õiget õigust, igal civitasel on oma ius civile aga kumbki neist (ei ius civile ega ius gentium) ei tohi olla vastuolus ius naturalega.
2.4. Õigus kui rahukorraldus
Augustinuse õpetus.
Õigust määratletakse vaadete ja seisukohtade järgi, mida esitab kirikujuht ja katoliikluse isa Aurelius Augustinus ( 354-430) rahukorraldusena armastusühiskonnas.
Meie maine elukorraldus peaks vastama Taevariigile. Õigus oma senises tähtsuses väheneb ning asendub armastusega.
Kujutab inimkonna ajalugu kahe võitleva riigina: Civitas Dei ja Civitas Terrena.
Seadus, mis ei põhine õiglusele, ei ole kehtiv õigus. Seadus peab tuginema õiglusele, mis on vagaduse ja jumalakartlikkuse kvaliteet. Augustinuse ajal toimus oluline muutus õiguse mõistes – kirik ja riik hakkasid lähenema.
2.5. Õigus kui jumaliku maailmakorralduse osa
Keskaegse õigusfilosoofia kujunemiskäigus moodustub skolastikute koolkond.
Skolastikud ja Aquino Thomas , nende kujundatud teoloogilis-filosoofiline loodusõigus.
Aquino Thomas tõstab esile loodusõiguse tähtsust – ainult siis kui kristlik õigus on sellega kooskõlas, on see kehtiv. Samas jumala tahe on seaduse ja õiguse ürgne põhi.
Inimlik õigus on sisse lülitatud jumalikku õigusse - loodusõigusse. Otsustava tähtsusega on kujutlus, et kõik õigus on tavaõigus, seadusandlus – tavaõiguse selgitamine ja tõlgendamine.
2.6. Õigus kui ajaloo fenomen
Humanistid 16 saj – juhivad õigusmõtlemise tagasi stoilisele loodusõigusele. Tekib Euroopa kontinendi ja Inglismaa õigusmõtlemise kujunemises erinevus ja vastuolu. Mandril – on olemas üks õigus, mis kehtib kõigi inimeste kohta. Humanistid kuulutavad rooma õiguse ainukeseks õiguse allikaks. Nõuavad rooma õiguse retseptsiooni, kusjuures toetutakse CIC-le. Kalduvad äärmisse dogmatismi, tasakaalustava faktorina hakkab esiplaanile kerkima seadusele rajanev õigus.
2.7. Õigus kui seadusele põhinev fenomen (vastandina loodusõigusele)
Bodini suveräniteediõpetus.
Jean Bodin vabastab ja eraldab õiguse religioossetest alustest. Õpetuse keskpunkt – õpetus suveräniteedist – suveräänne võim kui seadusandlik võim.
Bodini õigusmõtlemine toob esile antiteesi seaduse ja õiguse vahel (lex ja ius) – seadus võib õigusest olla väga kaugel.
Asetab rõhu seadusele, vaatleb seda kui suverääni (kõrgeima võimu) käsku.
Seadus on sisuliselt kõrgeima võimu käsk, õigus aga ei vaja käsku ja kehtib loomuõigusest tulenevalt.
2.8. Inglismaa õigusriik
Sir Thomas Smith (1514-1577) ja Richard Hooker ( 1553 -1660)
Konstitutsiooniline riik on ainus õiguslooja ja tagaja . Seda iseloomustab asjaolu, et Inglismaal oli seadusel ja õigusel üks tähendus – law. Poolik võimude lahususe idee – seadusandlik ja kuningavõim peavad olema lahutatud. Kõigi seaduste ja õiguse aluseks on mõistus. Sarnasus on skolastikute ja Aquinose põhimõtetega selle erinevusega et kiriku asemel on riiklik autoriteet. Inglismaal valitseb õigus kui kord ka kuninga üle.
Oma Law-süsteemi jaotab Hooker nelja ossa :

• jumala igavene seadus
  
• loodusseadused
  
• inglite seadused
  
• inimeste seadused
  
• mõistusõigus
  
• seadusele põhinev õigus
  
• tavaõigus
  
• rahvusvaheline õigus
  

2.9. Õigus kui käsk
Thomas Hobbes. Tema õpetus on mõjutanud pigem mandri-euroopalikku õigust, common law süsteem selle ideestiku järgi elanud ei ole. Ainuke õiguse allikas on suverääni tahe (ühe valitseja arusaam sellest, mis on õigus). See kellel on õigus teisi käskida, selle sõna on seadus.
Õigus on kasulikkusele ja otstarbekusele orienteeritud käitumisreeglite koodeks, mille eesmärgiks on enesealalhoid.
Looduslikus seisundis valitseb kõikide sõda kõikide vastu, seepärast ühinevad inimesed riigiks ja allutavad end valitsejale, et leida kaitset ning võimalust eluks. In tunnustavad korda ja rahu ainult niivõrd kuivõrd see on neile kasulik. Ainult kasulikkuse seisukohalt on nad valmis taluma õiguse kehtivust ja järgima seadust.
2.10. Õigus kui põhiseaduslikkuse väljendus
Locke , Montesquieu Inglismaal.
Locke kujundab oma õigusfilosoofia tahtele põhineva positiivse seadusandluse vaimus . Selle seob ta positivistliku põhiseadusliku õigusega, mille allikaks on rahva tahe. Keskpunktis seadusandlik võim, see ulatub kõrgemale kohtuvõimust ja tavaõigusest, kuid mitte loodus- ja mõistusõigusest. Õigus on positiivne seadusandlus, mida loob üldiseks heaoluks ja hüveks riigi kõrgeim seadusandlik võim vastavalt rahva põhiseaduslikule otsusele.
Montesquieu - keskne koht õpetusel võimude lahususest – seadusandlik, halduslik ja kohtuvõim. Õiguse suunab õigluse ideele – õigust tuleb käsitleda lähtuvalt õiglusest. Riigivormidena esitleb vabariiki, monarhiat ja despootiat (ei pea seda õiguskorraks, sest see põhineb ainult hirmule, mitte seadusele). Võimude lahusus peab põhinema põhiseadusele. Montesquieu püüab seadusi mõista lähtudes nende funktsioonist (miljööteooria).
2.11. Õigus kui õiguslik staatus
Õiguslik staatus tähendab õigussubjekti asetust õiguskorras.
2.12. Õigus kui “puhta mõistuse” väljendus
Kontinendil püütakse suveräniteedi mõistes sisalduvat võimupiiramatust pehmendada loodusõiguse ümberkujundamisega mõistusõiguseks.
Mõistusõiguse rakendamiskäik algab Hugo Grotius´ega ( 1583-1645) – käsitleb loodusõigust kui teoloogiast täiesti sõltumatut ning ainult eetikasse juurduvat nähet, in elu ühiskonnas on loomulik vajadus.
Baruch Spinoza – identifitseerib õigust võimuga, in on puhas looduslik olend, kelle käitumist määravad looduse seadused.
Puffendorf – loodusõigus põhineb Jumalikule tahtele, aga tuleneb vaatamata sellele mõistusest.
Leibnitz – kogu inimlik ühiskond põhineb loodusõigusele, see on igaveste ideede süsteem, on rajatud igavese õiguse ideele.
Kõik 18.sajandi suuremad kodifikatsioonid lähtusid loomuõigusest – Code Civil , Baieri, Preisi, Austria. Kõik need on suunatud absolutismi piiramisele ja ratsionaliseerimisele, feodalismi ja aristokraatia ohjeldamisele ning kõikide ühendamisele.
2.12. Õigus kui rahva üldine tahe
Rousseau, Kant .
Jean Jacques Rousseau ( 1712 -1778) – vaatleb inimese olemust eetilise autonoomia seisukohalt. Õigusnorm omab ainult siis legitiimset siduvust, kui temale allutatud inimesed on selle loomisele vaba otsustavusega kaasa aidanud. Seadus on ühiskondliku elu keskpunktis, riikliku sundvõimu autoriteet ja legitiimsus tekib üldise tahte põhjal antud seaduste alusel. Immanuel Kant (1724-1804) – kuivõrd ja missuguses mõttes üksikisiku autonoomne tahe võib kehtida üldist tahet konstrueeriva tahtena. Puhta praktilise mõistuse põhiseadus – „tegutse nii, et maksimum sinu tahtest alati võib kehtida printsiibina ja alusena üldisele seadusandlusele “ Võtab omaks Montesquieu õpetuse võimude lahususest, tõstab esile seadusandluse, riigivormidest demokraaatia – ainult konstitutsionaalne demokraatia on võimeline täielikult siduvat õiguskorda looma, mis on kõigile üksikisikutele kohustuslik.
2.13. Õigus kui rahvavaimu väljendus
Georg Wilhelm Hegel , ajalooline koolkond.
uurib ja vaatleb õigust moraali ja kõlbluse raamides, riik kui õiguse, moraali ja kõlbluse kroon. Õigus, riik ja kõlblus on ajaloolise kujunemise väljendid, mis avaldavad ja teostavad end rahvavaimus.
Friedrich Carl von Savigny (1779- 1861) rõhutab veel rohkem rahvavaimu, õiguse ja rahva vahel valitseb orgaaniline side. Rahva veendumus liidab need kokku ühtseks tervikuks, mis samaaegselt lülitab välja kõik jumaliku ja suvalise – tavaõigus kui elav õigus tähtsuselt esikohale , seadusandlus omab ainult deklaratiivset iseloomu.
2.14. Õigus kui klassiideoloogia
K. Marx , F. Engels . Õigus on võimuväljendus, vahend klassihuvide teenimisele, mis ei seondu õigluse ideega. Sarnaneb Hobbesi teooriale (õigus kui käsk, ühe valitseja arusaam sellest, mist on õigus). Dialektiline käsitlus oli järgmine – kapitalism (tees), proletariaadi diktatuur ( antitees ), klassideta õnnelik ühiskond (süntees). Arusaamine õigusest ja riigist muutub lamedaks positivismiks.
Mida rõhutab see kontseptsioon? Kas seaduslikkust või õigust? Seaduslikkust. Seaduslikkuse annab ühiskonna kõige eesrindlikuma klassi (töölisklassi) tahe. Valitseva klassi tahe ongi õigus.
2.15. Õiguslik liberalism
Ihering , Stammler.
Rudolf von Ihering (1818-1892) nihutab keskpunkti isiksuse ja tema vabaduse, väidab ,et isiku seisund maailmas põhineb 3-le lausele:
Ma olen enese jaoks siin
Maailm on minu jaoks siin
Ma olen siin maailma jaoks
Nendele lausetele põhineb õiguskord ja kogu maailma kõlbeline kord, st õiguskord lähtub ‘’mina’’-printsiibist.
Õiguskord on riigi eesmärk. I eesmärk õiguses on liberaalne, vabadusühiskonna teostamine . Rudolf Stammler ( 1856 -1938) tähtsustas ka õiglust õiguse juures. Seab ülesandeks välja töötada õige õigus (õiglusõigus), selle all mõistab ta erilist seadusandlikku õigust, mis teatavas olukorras õigusprintsiipidega kattub. Õige õiguse mõtet näeb Stammler üldistes õiguse mõistetes : usk, truudus , mõõdukus, kõlbelisus, kombelisus jne.
2.16. Loomuõiguse taaselustumine
Alates 20 saj-st käsitletakse loodusõigust positivismi antiteesina. Loodusõiguse elustumise peamiseks põhjuseks on riikliku võimu otsustava tegevuse pidev suurenemine. Toonitatakse teatud Ameerika Kõrgema Kohtu poolt välja toodud põhiõigused – võrdsus seaduse ees, õiglane kohtumõistmine jne. Hiljem nim neid üldisteks inimõigusteks ning ka põhiseaduslikeks üldprintsiipideks. Loodusõigus kui muutuv õigus, mitte kui igavene ja muutumatu, sisu muutub koos aja ja olukorraga. Duguit ütleb, et kui positiivne õigus ei vasta õigluse ideele, võib seda eirata, kuna õigus ei ole mitte riigi käsk, vaid rahva kollektiivne õigusteadvus. Selle kaudu on võimalik paljastada ebaõiglus totalitaarsetes valitsusvormides.
Loomuõigus ei ole Euroopas kunagi kadunud olnud, eriti kuna see omab katoliikliku kiriku ehituses kindla koha. Loodusõigus on nüüd pigem ajas muutuv ja dünaamiline , mitte aga staatiline. Keskseks mõõdupuuks on õigluse idee.
III Teema Tänapäevane diskussioon õiguse teooria üle 2 t.
1. Väärtusjurisprudents kui XX saj. Jurisprudents
See räägib seadusest kõrgemalseisvatest väärtusmastaapidest. Selline lähenemine leidis oma koha XX sajandil. Õigusteaduslikku mõtlemisse tuli juurde midagi sellist, mida varem polnud. See on selline mõtlemine, kus miski seisab seadusest kõrgemal/seaduse kohal. Jutt on väärtusmastaapidest. Need peaksid olema aluseks meie korrastatud mõttele, kuid ka seadusloojale/rakendajale omased . See pole puhtalt normikeskne arusaam õigusest, vaid midagi enamat .
Reaalsete huvide, kirja pandud mõistete/normide ja poliitiliste võimusuhete kõrval tuleb näha väärtusi – see on väärtusjurisprudents.
Süsteemset käsitlust seaduse mõttest ja eesmärgist teadasaamisest nimetataksegi jurisprudentsiks. Tegemist on õigusteaduse osaga, mida huvitab objektiivne ehk kehtiv õigus. Jurisprudents asub õiguslikule tegelikkusele väga lähedal, võrreldes teiste õigusteaduse harudega (õiguse filosoofia, õiguse sotsioloogia, õiguse ajalugu). Lausa kõige lähemal. Väärtusjurisprudents saavutab oma tähenduse seeläbi, et ta tunnustab ja on seotud seadusest kõrgemalseisvate või seadusele „eelnevate“ väärtustega. Väärtusmastaabid peavad olema aluseks õiguslikule reguleerimisele, seaduste täiendamisele ja samuti seaduse tõlgendamisele. Ühiskonnas on igas ajas ja ruumis midagi sellist, mis on paljudele omaseks saanud. Ühiskonnas on alati midagi sellist, mis garanteerib laiaulatusliku konsensuse . Valitsevad väärtushinnangud on ise pidevas muutumises. Seetõttu on küsimus „juba valitsevast“ või „enam mitte valitsevast“ väärtusest alati päevakorral. Nii võivad mõnedki juriidilised otsustused olla kantud otsustaja personaalsest väärtusest (õiglusest).
1.1. Seadusest kõrgemal seisvad väärtusmastaabid
Eestis on jõutud 10 a tagasi tasemeni, kus ka väärtusjurisprudentsi küsimused on tõusnud teravalt päevakorrale. Leiti, et ainult positivistlik õigus piirab õiguse rakendamist. Ka tavakodanikud tunnetavad, et seadusetähe kohal peaks olema midagi veel, mida peab otsima. Kohtus otsitakse ju õigust, mitte seadust. Siinjuures peab õiguse rakendaja tundma hästi kehtivat õigust, et mitte minna sellega vastuollu.
Kas eelistada normi või väärtust? Tuleks eelistada normi. Euroopa õigussüsteemis ei saa norme kõrvale heita ja ainult väärtustele tuginedes otsust langetada. See rikuks õiguskindluse põhimõtet õigusriigi põhimõtet ja otsust ei oleks võimalik üldse prognoosida, kuna kes teab milliseid väärtusi kohus parasjagu tähtsamaks peab.
Väärtusjurisprudents tunnustab seadusest kõrgemalseisvaid väärtusi, mastaape. Need peavad olema aluseks õigusloomele enesele. Seaduste täiendamisel ja juriidiliste otsuste langetamisel peab neid ka arvestama. Juriidilistest otsustest on kõige olulisemad kohtuotsused. Euroopas peavad nad olema väärtusotsustused, mitte aga pretsedendid. Pretsedendid on jõudnud meile läbi Euroopa Kohtu praktika.
Kust leida väärtusi, millele toetuda?
1) Väärtused on valitsev ettekujutus .
Ühiskonnas eksisteerib valitsev ettekujutus väärtustest. Ja need valitsevad väärtushinnangud võib leida eelkõige põhiseadusest.
Põhiseaduses olevad väärtushinnangud on imperatiivse iseloomuga , sest need sisalduvad põhiseaduses – põhiseadus on kirjasolev mastaap , mis tähendab otsustamise juures tuge, millele viidata.
Aeg ja ruum muutuvad ning väärtused koos nendega. Seega ei vasta põhiseaduses olevad väärtused täielikult tegelikkusele – pidevalt tuleb küsida, kas mingi väärtus on endiselt kehtiv või juba aegunud . Põhiseadus on koht, kust väärtusi otsida, kuid sellega ei või üle pingutada.
2) Väärtused kehtivad üldiselt/objektiivselt
See tähendab seda, et nad ei kujuta väärtust mitte üksikule, vaid nad peavad oma olemusest lähtuvalt tooma rahuldust kõigile.
Väärtused peavad tooma rahulolu võimalikult paljudele.
Väärtuse objektiivsuse nende üldise kehtivuse mõttes tagab moraalinormistik, mida kehtiv õigus peab alati arvestama. Õigus peab olema eetiline miinimum.
Väärtused ise on hierarhias ja neil on nö erinev järk. Väärtuste eelistatavus mõnes küsimuses sõltub konkreetsetest asjaoludest. Ja ei ole välistatud, et kõrgemajärguline peab taanduma siis madalamajärgulise eest, kui seda nõuab elu vajadus. Sellele viimasele on ka Riigikohus kunagi tuginenud (taluseadus).
3) Väärtused on aegumatud
Aegumatud väärtused peaksidki oma koha leidma õigusnormides. Õigusnorm peab niikaua kehtima, kuni ta sisaldab aegumatuid väärtusi.
4) Kust tulenevad väärtusmastaabid, kui objektiivne õigus selleks mingit pidet ei anna? So väärtuste selekteerimine õiguslike kategooriate abil
Õiguse kategooriateks on õiguse printsiibid , mis vahendavad õiguse ideed ja positiivset õiguse toimet. Objektiivset õigust tuleb korrigeerida õiguse printsiibi suunas.
Kust tulevad väärtusmastaabid siis, kui objektiivne õigus ei ole ise selleks küllaltki selge? Kõik on korras sinnamaani, kuni õigus on selge. Aga tihti pole. Siit ka selekteerimise vajadus. Lahendus juristide jaoks olemas: selektsioon peab ka sellises olukorras toimuma õiguslike kategooriate abil, kui objektiivne õigus ise pole meile toeks . Võtad abiks õiguslikud kategooriad – need mis peaksid olema meie korrastatud mõtlemises. Mis on need õiguslikud kategooriad? Need on õiguse printsiibid. Need võtad appi. Õiguse printsiibid pole lahutatud õigusnormide maailmast. Need on normi kohal kõrguvad tähelepanekud õiguse kohta. Norm peab olema abstraktne ehk üldistatud. Kuid õiguse printsiip on veel abtsraktsem kategooria normist , see on veel üks samm edasi. Küsimuse peab jurist lahendama ka siis, kui objektiivne õigus ise ei anna vastust. Siis kasutad printsiipe . Väärtusõiguse tekkimine = objektiivne õigus + printsiibid.
5) Väärtused on kehtiva õiguse immanentseks osaks
Dreier leiab, et kehtiva õiguse immanentne osa on õiguseetilised printsiibid.
Valitseva eetilise seisukohaga vastuolus olev norm ei saa kehtiv olla. See saab olla küll objektiivne õigus, kuid ei midagi enamat. Minimaalne eetiline õigustus peab alati juriidilise õigustuse juurde kuuluma (seega on JOKK üksi paha). Selle rõhutamine, et väärtused peavad olema kehtiva õiguse immamentne osa. Kehtiv õigus on normid+see mis on hea ja õiglane (mitte ainult normide maailm, mitte ainult õiguspositsivistlik arusaam).
DOGMAATIKA VERSUS PRINTSIIP - mõlemad on tänapäevased vahendid õigusele vastava otsustuse leidmisele, need ei ole omavahel vastuolus ega konkureerivad.
1.2 Normi sisu ja reaalne struktuur
Väärtusjurisprudentsi jaoks ei ole norm kunagi valmis ja rakendatav . Normi tegelik mõte saab selgeks normi konkretiseerimise käigus – selguvad faktid, mida norm tegelikus elus seob, ja normiprogramm – tõlgendamise tulemusel saavutatud korrastatud ja korrastav mastaap ehk määr.
Normi sisu ei ole väärtusjurisprudentsi jaoks ette antud, tekst on vaid alguspunkt. Esiteks tuleb teha enesele asi selgeks ning siis teha õiglane lahendus. Millisel viisil on kõige õigem ühel juhul seaduse abil ja sellega tugevalt sidudes ning teisel juhul seaduse abil sellega nõrgal seotud olles jõuda õigusele kõige õigema otsuseni.
Seaduses sisalduv norm vajab selgitamist ja tõlgendamist. Normi tõlgendamise protsess peab olema korrastatud, mitte suvaline. Tõlgendamist käsitatakse kui paragrahvi väänamist, millel on mittejuristide seas negatiivne tähendus – loetakse sättest see välja, mida vaja. Paragrahvi ei tohi väänata nii nagu juhtub – tuleb tabada tegelikkust ja selles sisalduvaid fakte.
Normi sisu ja struktuur oleneb sellest, mis eesmärki ta täidab. Õigustkaitsvad ja regulatiivsed normid on erineva struktuuriga. Regulatiivset normi kui käitusmiseeskuju iseloomustab käsk, keeld, õigustus, ergutus . Õiguskaitsvad normid määravad sunni liigi ja määra õigusrikkumise eest.
Struktuurielemendid on dispositsioon , hüpotees ning sanktsioon .
Hüpotees – eluline asjaolu, dispositsioon – kirjeldab olukorda, milline peaks välja nägema õiguspärane käitumine, sanktsioon – riikliku sunni liik ja määr
lihtne – Kui......, siis .....
keeruline – Kui ...., siis .... ja ......
alternatiivne – Kui ......, siis ..... või ......
Loogiline struktuur loogikareeglite ja tingmärkide kohalselt näeb välja selline lihtsa hüpoteesi ja dispositsiooni korral (H-hüpotees; D-dispositsioon)
(H ( D) & H ( D
Kui sa valetad, siis lähed vangi. Sa valetad. Sa lähed vangi.
(H ( D) & (H ( (D
Kui sa valetad, lähed vangi. Sa ei valeta. Sa ei lähe vangi.
Normi üldtunnused – Üldisus, üldkohustuslikkus (mitte sund, vaid ühiskonna kokkulepe), formaalne määratletus. Eritunnused - loomine riigi poolt, garanteerimine riigi poolt.
1.3. Üksikjuhu õiglase lahenduse otsing
Kõik tänase meetodiõpetusega kokkupuutuvad tööd arutlevad selle üle, millisel viisil on õiguse rakendajal võimalik jõuda õiglase otsuseni ning millist rolli mängib selles protsessis seadus. Harva laseb norm end vahetult subsumeerida, sest norm ja eluline asjaolu ei lange enamasti üks ühele kokku.
Üldine skeem õiglase lahenduse otsinguil on
1) normi lihtne subsumeerimine
2) tõlgendamine
3) analoogia
4)lähtumine üldtunnustatud väärtushinnangutest (tuleb arvestada positiivse õiguse põhimõtteid ja suundumust, et luua pretsedent).
Õigusele vastava lahenduse otsimine saab oma alguse mingi sätte leidmisest , tuleb leida juhusenorm, mille abil tuleb jõuda otsustamisnormini e õigusele vastava lahenduseni. Pole välistatud juhud , kus juhusenorm ja otsustamisnorm ei lange kokku. Seaduse taga peab hindama asjaolusid (väärtusi), mis aitavad jõuda õigusele vastava otsuseni. Samas ei saa juhusenormi ennast a priori kõrvale heita.
Kui leiame positiivsest õigusest normi, siis tuleb see tõlgendades endale selgeks teha ning sellest tulenevalt teha juriidiline otsus. Õigus on nagu kummipael – seda saab venitada ja kokku suruda. Kui venitamine ja kokkusurumine pole enam võimalik, siis on vajadus uue õiguse järgi. Tegemist on paragrahvi väänamisega, mis ongi juristide töö. Kuid seda ei tohi väänata igatepidi, vaid ikka õigeid reegleid kasutades. Õiglase lahenduse tegemiseks tuleb osata otsuseid argumenteerida ning teada teaduse reegleid. Juhul kui õiguslikku lahendust ei ole leitud ei lihtsa subsumeerimise ega ka tõlgendamisega, tuleb kasutada analoogiat.
1.4. Topik/topoi ja argumentatsiooniprotsess
Kõigil õiguslikel reeglitel on oma kindel koht, kust me nad võime leida (kr k topos).
Topoi on laialdaselt aktsepteeritav seisukoht, mis võimaldab käivitada probleemi arutelu, probleemi igakülgselt käsitleda ning jõuda probleemi lahenduseni.
Topoid ehk juriidilised argumendid, mis on kindla juhuse lahendamiseks leitud ning millest on moodustatud topoikataloog, on erineva kaalu ehk kohaväärtusega. Abstraktset topoikataloogi ei ole olemas – topoikataloog saab sündida üksnes kaasuse enda lahendamise käigus. Topoid saavad oma kohaväärtuse seoses situatsiooni või küsimusega, mida parajasti lahendatakse. Seega võib üks topoi ühe küsimuse lahendamisel mängida otsustavat, kuid teise küsimuse lahendamisel juhuslikku või väheolulist rolli.
Toopiline meetod võtab lähtepunktiks probleemi sisu ja püüab leida selle lahendamiseks vajalikke väärtusargumente. See meetod abistab otsustajaid üksikjuhu lahendamisel. Üksikjuhu õiglase lahenduse otsing on tegevus, argumentatsiooniprotsess.
Toopilisel meetodil on kaks taset:
1) argumendid valitakse juhuslikult, suvalise otsustuse teel (igapäevaelu otsustamine)
2) argumente valitakse kindlaid meetodeid arvesse võttes (topoide kataloog ). Viimane ananb otsustajale orienteerumisvõimaluse ja otsustamiskindluse. juriidilist tähendust omavate argumentide täielikku kataloogi pole olemas.
1.5. Seotus seadusega ja subsumeerimismudel
Subsumeerimine on tegeliku asjaolu paigutamine abstraktse faktilise koosseisu alla ning õigusliku tagajärje leidmine selle tulemusena. Väärtusotsustused tulevad õigusliku otsuseni jõudmise mudelis alles viimasena, normi subsumeerimine esimesena.
Kui seadusandja on tabanud väärtuse olemuse ja selle õnnestunult seaduses sõnastanud, siis on ka seadusega seotusel väärtusjurisprudentsis oma koht. Püüeldakse õiglase otsustuse järele, samas püütakse siduda seda seadusega seotud raamidega. Kohtunik pole otsustamisel vaba. Ta on ühelt poolt seotud otsustamise kohustusega ja teiselt poolt ka kehtiva õigusega.
Parim tee seaduslikul alusel otsustamiseks on traditsiooniline deduktiivne rakendusmudel, e subsumeerimine. Tuleb leida side seaduse semantilise kuju ja seadusandja tahte vahel. See kindlustab kaasustele võrdse lähenemise. See on skemaatiliselt lihtne tee – väikse eelduse hõlmatusel suurest eeldusest järgneb sünteesina järeldus.
Väidetakse, et õiglane otsustus peab sündima kehtiva seaduse raames, see vajalik, et tagada võrdsuse printsiip ja õiguskindlus. Väidetakse veel, et küsimuse aitab lihtsalt lahendada hoolikas normi valimine. Siiski ei saa eelnevaga päriselt nõustuda. Seadus saab ikkagi vaid siis õigus olla, kui temas sisaldub õiguse idee. Deduktiivne otsustusmudel pole seega piisav, vaid vaja on süstemaatilist lähenemist. Kehtivast õigusest võiks tuua viimast seisukohta kinnitava näite – kohtunik, menetledes mingit asja ja leides, et seda reguleeriv õigusnorm ei vasta põhiseadusele (aga PS peaks eelduslikult garanteerima ka ühiskonnas aktsepteeritud väärtuste rakendumise), peab jätma normi kohaldamata ning käivitub põhiseaduslikkuse järelevalve menetlus. Subsumeerimismudeli kriitikas väidetakse veel, et põhirõhk pole loogilisel tuletamisel, vaid väärtusotsustustel. Iga argument argumentatsiooniketis peab võimaldama otsustuse taandamist väärtusotsustustele. Subsumeerimine on alles viimane aste.
1.6. Süsteemi küsimusest
Kontinentaalses õigussüsteemis paigutuvad õigusnormid kodifitseerimisideest tulenevalt tinglikult suletud süsteemi, millele vastandub case law avatud süsteem. Samas on ka iga suletud süsteem avatud kõrgema astme süsteemile (nt kaubandusõigus - eraõigus - õigus). Õiguse tõlgendamine eeldab õiguse mõistmist teatud tervikuna. Väärtusjurisprudentsi kontekstis on ka Mandri-Euroopa õiguse puhul tegemist avatud süsteemiga.
1.7. Õigusfilosoofiline diskussioon õigluse üle.
Ilmar Tammelo .
Ilmar Tammelo otsis terve elu õigluse kriteeriumeid.
Tammelo tõdes, et õigluse idee taga peituvad konteptsioonid pole mitte lihtsalt erinevad, vaid need võivad olla isegi vasturääkivad. Samas ei süvenenud ta erinevalt teistest filosoofidest mõiste analüüsi, vaid püüdis ise välja pakkuda normatiivseid kriteeriume, mille alusel tehtud otsused oleksid õiglased.
Tammelo eristab õigluse moraalseid, juriidilisi ja tõelisi põhimõtteid/kriteeriume. Ta formuleerib need kriteeriumid normidena. Nende kriteeriumite kriitika on see, et ta ei lisa kriteeriumite juurde selgitusi ja need on esitatud ilma seoseid näitamata. Kriteeriumid ei ole mõeldud üksijuhtumi lahendamiseks, vaid need on aluseks õigluskorra kujundamisel. Kriteeriumid on avatud, võib ka uusi lisanduda.
MORAALSED KRITEERIUMID:
1. VAESUST PEAB VÄHENDAMA VÕI KÕRVALDAMA
2. ÜHE JAOKS EBASOOVITAVAT EI TOHI TEISE JAOKS LISADA
3. OTSUSTUS PEAB OLEMA TEHTUD KASUTATAVANA KÕIGI SARNASTE JUHTUDE JAOKS
4. KEDAGI EI TOHI PIISAVA PÕHJUSETA SOODSAMALT KOHELDA
5. KEDAGI EI TOHI PIISAVA PÕHJUSETA TAKISTADA TEGEMAST SEDA, MIDA TA TAHAB
6. IGAÜHELT TOHIB NÕUDA SEDA, MILLE SUHTES TA SEDA LOODAB JA OOTAB
JURIIDILISED KRITEERIUMID:
1. IGASUGUSE VÕIMU KURITARVITAMISE VASTU PEAB OLEMA TAGATUD KAITSE
2. IGAT INIMEST PEAB TUNNUSTAMA ÕIGUSE SUBJEKTINA
3. LEPINGUTEST PEAB KINNI PIDAMA
4. IGASUGUSE JURIIDILISE MENETLUSE TINGIMUSED JA KULGEMINE PEAVAD VÄLISTAMA ERAPOOLIKUSE
5. KEDAGI EI TOHI TAKISTADA ENNAST KAITSMAST EBAÕIGLASE RÜNDE VASTU
6. KELLEGI JAOKS EI TOHI KORRALINE ÕIGUSTEE OLLA SULETUD VÕI ENNEOLEMATULT RASKEKS TEHTUD
TÕELISED ÕIGLUSE KRITEERIUMID
1. IGAÜHELE PEAB ANDMA NIIPALJU VAHENDEID KASUTAMISEKS, KUIPALJU TA TEENIB
2. IGALE TEENELE PEAB VASTAMA VASTUTEENE, MIS ON KOHANE VASTAVALE SUHTLEMISVAJADUSELE
3. KAHJUDE KORRAL PEAB OLEMA TAGATUD NENDE HEASTAMINE, MIS ON KOHANE VASTAVALE SUHTLEMISVAJADUSELE
2. Juriidilise argumentatsiooni teooria
Juriidiline argumentatisooni on oskus või võime põhjendada õiguslikku tähendust omavaid otsustuseid õigesti.
Juriidiline argumentatsioon on muutunud Euroopa õigusfilosoofias põletavaks probleemiks möödunud sajandil, viimase mõnekümne aasta jooksul.
Miks on aga juriidilise argumentatsiooni jaoks vaja teooriat, kui kontinentaalne õiguskord põhineb ometi seadusõigusel?
1) Õigusnormide üldisus (abstraktne iseloom).
Õigustloovate aktide tekstid vajavad tõlgendamist, kaasuse lahendamine lihtsa subsumeerimise teel pole võimalik.
Nt PS § 3: „Rahvusvahelise õiguse üldtunnustatud põhimõtted ja normid on Eesti õigussüsteemi lahutamatu osa“. See tekitab küsimused, mida lugeda üldtunnustatud põhimõteteks, mida normideks ja kuidas on võimalik nende otsene kohaldamine.
2) Normide konflikt.
Kuna tänapäevased õiguskorrad on keerulised juriidilised süsteemid, pole põhimõtteliselt välistatud nn normide konflikti situatsioon. Normide konflikt tuleneb sagedasti asjaolust, et õiguskorra struktuur on hierarhiline (vähem õiguskorra horisontaalsest struktuurist ehk jagunemisest era- ja avaliku õiguse normistikuks).
Nt RK tsiviilkolleegiumi määruse kohaselt lahendatakse eluruumide erastamisest keeldumisest tulenevad vaidlused tsiviilkohtumenetluse korras; erikogu lahendi kohaselt aga ei saa eluruumide erastamist vaadelda eraõigusliku tehinguna (näide puudutas horisontaalset struktuuri).
3) Lünkade ületamine.
JAT on vajalik seoses sellega, et igas õiguskorras esineb lünkasid.
• Kõiki võimalikke arenguid ei suuda ükski seadusandja ette näha. Õiguse rakendajat lahutab objektiivse õiguse sünnist alati ka ajaline distants – õiguse rakendaja kätte jõuab tekst, mis on vastu võetud teatud aeg tagasi. See distants muutub iga ajaühikuga suuremaks . Seega on objektiivne õigus õiguse rakendaja jaoks suhteliselt staatiline nähtus võrreldes dünaamilise ühiskondliku eluga.
• Elulistele asjaoludele vastava abstraktse faktilise koosseisu mitteleidmine võib olla tingitud ka sellest, et seadusandja pole töötanud küllalt kvaliteetselt. Sel juhul on lünk juba algselt sisse programmeeritud.
4) Võimalus contra legem otsustuste langetamiseks.
Probleem on õiguse mõistmisest õiguse rakendamisel ja see on taandatav kahele arusaamale – positivistlikule ja loomuõiguslikule.
• Positivism – iga korralist õigusteed pidi sündinud seadus on vaatamata tema sisule kohustuslik (Hobbes, Kelsen , Hart);
• Loomuõigus – kutsub õigust ennast üles järgima „õiget“ õigust (Platon, Kant, Hegel ).
Kumbki käsitlus pole probleemivaba – objektiivset õigust ei saa jätta tähelepanuta , samas pole olemas absoluutset moraali ja absoluutset õiglust, mis vastaks inimese loomusele ja tuleneks inimese loomusest, mistõttu poleks vaja ideaalse põhinormi üle diskuteerida.
Kaasajal eksisteerib mitmeid JAT-e: nt ratsionaalse juriidilise diskursi teooria (Alexy), praktilise diskursi teooria ( Habermas ), argumentatsiooni teooria kui ühiskonna teooria (Rodingen), nn „uus retoorika “ (Perelman), „õiguse transformatsioonide teooria“ (Peczenik) jt.
2.1. Juriidilise argumentatsiooni teooria piirid
Juriidilise argumentatsiooni piirid kontinentaal-euroopas:
1) juriidiline argumentatsioon on vahetult seotud otsustusprotsessiga, mistõttu on see alati seotud sotsiaalse konfliktiga. Juriidiline argumentatsioon ei või väljuda siduvate reeglite nõuetest. Otsustusprotsessis on võimalik kasutada kirjalikku või suulist vormi, kuid otsustusprotsess peab alati võimaldama kirjaliku vormi.
2) Juriidiline otsustusprotsess peab alati võimaldama ratsionaalset vaidlust, mille sisuline külg on määratud eluliste asjaoludega. Sisuline vaidlus peab olema piisav selleks, et hakata jõudma teatud järeldusteni.
3) Juriidilist otsustusprotsessi ei tohi välja rebida ühiskondlikust kontekstist. Protsess on üldise otsustusprotsessi või argumenteerimise erijuhtum.
4) Juriidiline argumentatsioon on tänapäeva riikluse tingimustes teatud osas kontrollitav ja kritiseeritav nii legislatiivse kui täidesaatva võimu poolt. Mitte iga riiklik ühiskond, mis ennast õigusriigina defineerib , pole tegelikkuses õigusriik. Võimudel lahusus võimaldab juriidilist argumentatsiooni nii kontrollida kui ka kritiseerida. Näitena parlamendis toimuvad vaidused ja kohtuastmete mitmeastmelisus.
Toodud piirid iseloomustavad juriidilise argumentatsiooni „mänguruumi“ koninentaal-euroopa õigusruumis, õigusteaduse seisukohalt ei oma need aga siduvat tähendust. Õigusteadus on internatsionaalne teadus ja pole õiguskultuuri, kus puuduks JAT.
2.2. Juriidilise argumentatsiooni teooria struktuur
Juriidilisest argumentatsioonist saab ratsionaalselt rääkida siis, kui ühiskonnas on õigusnormid kui üldise iseloomuga käitumismastaabid. Eriti aktuaalseks muutub küsimus juriidilisest argumentatsioonist siis, kui on toimunud sotsiaalne konflikt.
Juriidilise argumentatsiooni teooria struktuur:
1) sotsiaalse konflikti situatsioon - probleemi eluliste asjaolude ja normatiivse baasi selgekstegemine
2) sisemine argumenteerimine = subsumeerimine
a. juriidilist tähtsust omavate eluliste asjaolude teadasaamine
b. abstraktse faktilise koosseisu teadasaamine
c) subsumeerimine elulise asjaolu ja abstraktse faktilise koosseisu vahel (punkti a suhe punkti b)
d. otsuse väärtustav järelkontroll, näiteks EL ja RK otsused, õiguse printsiibid.
3) välimine argumenteerimine = tõlgendamine ( teleoloogiline aspekt):
i. grammatiline
ii. ajalooline
iii. süstemaatiline
iv. mõtte- ja eesmärgikohane
3. Kommunitarism kui õigusest arusaamise teooria
Kommunitarism on sotsiaalne teooria, mis tekkis kapitalismi kantsis, USAs umbes 20 aastat tagasi vastukaaluks valitsevale individualismile. Kommunitarism on doktriin, mis panustab ühiskonnas teatud kokkukuuluvusele, teatud ühtsusele. Kommunitarism räägib ühtekuuluvusest, kuulumisest ühiskonda ja vastandub kapitalismile, kus igaüks võitleb iseenda eest (individualism).
Kommunitarism on vaid üks põhiseadusest arusaamise teooria, on ka teisi.
Jaguneb:
1. Konservatiivne kommunitarism
2. Universaalne kommunitarism
3. Liberaalne kommunitarism
Õiguse teooria eesmärk on õiguse adekvaatse tunnetuse saavutamine, üks võimalus selleks on pöördumine doktriinide poole. Ka põhiseaduse puhul tuleb tihti kasutada tõlgendust, kuna tegemist on väga abstraktsete normidega ja printsiipidega, mis on siiski aluseks madalamalasetsevatele normidele.
Konservatiivne e substantsiaalne kommunitarism - lähi horisont . Käsitleb indiviidi väga tugevalt ühiskonna juurde seotuna – konservatiivne seotus. Et indiviid saaks oma ajas ja ruumis mõistlikult eksisteerida, vajab ta pärandunud eluvorme (nt eesti keel eestlaste jaoks). Väärtustab traditsioone, sh moraali.Tuleb olla tähelepanelik kõige selle suhtes, mis on püsinud pikka aega, see on läbinud ajaproovi ja seda peaks usaldama .
Universaalne e egalitaarne kommunitarism - kaughorisont. On pigem kriitiline meile pärandatud eluvormide suhtes. Inimesed on autonoomsed subjektid, kes ise enda eest otsustavad. Neil on otsustamise õigus ja kohustus.
Liberaalne kommunitarism - kõige rahulikum neist kolmest. Pole võimalik tunnistada ei sisehorisondi ega välishorisondi primaarsust. Liberaalse kommunitarismi meelest on kõigis ühiskonnastumise vormides potentsiaal, kujundamaks täisväärtuslikku elu. Sotsiaalne elu koosnebki paljudest ühisvormidest, mis saavad alguse millestki väikesest, kuid ulatuvad kaughorisondini välja (nt perekond, EL jne). Indiviidi vastutuse tase on lähihorisondi puhul suurem - lähedaste ja oma kaasmaalaste eest ollakse nõus rohkem vastutama kui võõraste eest.
Liberaal -kommunitaristlik põhiseadusteooria:
Rahvusriik peab olema võimeline avama ennast nii sisse- kui ka väljapoole. Avanemine väljapoole on seotud kolme tendentsiga: siirdumisega Euroopa Liitu, rahvusvahelise õiguse rolli kasvuga ja inimõiguste jätkuva seadustamisega. Väline avanemine kajastub läbi vastavate normide-printsiipide põhiseadustes. Kuna eelkõige nimetatud normid seadustavad inimlikku (moraalset), siis sobib see eriti liberaalse kommunitarismi ideestikuga. Kõrvuti põhiseadusega mängivad riigi avanemisel väljapoole suurt rolli rahvusvahelised lepingud .
Enamus põhiõigusi ei saa olla seotud ainuüksi riigi rahvaga (kodanikega). Kodakondsuse institutsioon reguleerib isikute kui riigi rahva hulka kuulujate õigusi ja kohustusi. Põhiseaduse põhimõtted võetakse ainult siis omaks, kui neil on kontekst ajalooga, rahvuste ajalooga, riigi kodanike ajalooga. Seega ei pea demokraatlik kodakondsus jäigalt kinni olema ühe rahvuse rahvuslikus identiteedis, küll nõuab see kõigi riigi kodanike sotsialiseerumist ühtsesse poliitilisse kultuuri. Kommunitarismi suurim eelis seisnebki selles, et see käsitleb poliitilise tahte kujunemist eetilise diskursina, mille käigus leitakse riigi kodanike ja nende eluvormide jaoks (arvestades traditsioone) parim lahendus. Tähtis on selle tunnetamine , millises riiklikult organiseeritud ühiskonnas me soovime elada, milliseid traditsioone jätkata, kuidas suhtuda vähemusrahvustesse, põgenikesse, marginaalsetesse sotsiaalsetesse ühendustesse jne. Kõik see kuulub riikliku poliitika – ka õiguspoliitika – hulka.
IV Keeletunnetus ja õigusteaduse metodoloogia 1 t
1. Keeleteooria kohaväärtusest õigusteaduse meetodiõpetuses
Õigusteaduse metodoloogia üks suundadest on seaduse keelelise interpretatsiooni (tõlgendamise) probleem seoses õigusnormide tõlgendamisega. Seaduse tekstide tõlgendamine on tähenduselt alati mingis ulatuses küsimus keele tundmisest. See tähendab, et õigusteaduse metodoloogia peab toetuma keeleteaduslikele ja keelefilosoofilistele nn. tähendusteooriatele. Klassikaline argument juriidilises hermeneutikas on: eksisteerib “sõnade tähenduse piir”, mis võimaldab tõlgendamise eristamist õiguse edasiarendamisest (õiguse loomisest selle formaal -juriidilise välises tähenduses).
Seadus on kommunikatsioonimeedium seadusandja ja seaduse rakendaja vahel. Keel on esimene ja oluline eeldus õiguse kehtimise jaoks. Seega on õigus keele alusel kehtiv õigusreeglite-normide süsteem.
On olemas 2 põhimõtteliselt võimalikku lähtekohta:
1) nn kindlad juhused, kus tähendusküsimused vähemalt esialgu päevakorras pole. Tõlgendamisel (juristide hulgas) valitseb üksmeel;
2) nn avatud juhused, kus tõlgendajaskonnas üksmeel puudub.
Õiguskeele kaudu jõuab tõlgendajaskonna ette avatud juhtudega tekst.
Iga erialakeel eraldub üldkeelest, et saavutada täpsust.
Õigusaktide keel peab olema arusaadav enamikule rahvast, muidu pole seadusandja tegevus kommunikatiivne ja seaduste tõhusus väheneb. Iga hinna eest ei pea seadus olema lihtne ja arusaadav, sellele on oma hind (siis kannatab täpsus). Õigusakti keelel pole lokaalset/erialaselt piiratud keeleühiskonda, mistõttu seadus ei tohi olla õigusteaduse oskuskeeles. See tähendab seda, et õiguskeelelt nõutakse ühel ajal nii täpsust kui ka üldarusaadavust.
Õigusteksti üldarusaadavuse tagatisena taotletakse kolme komponendi eristamist ning iga komponendi asjakohast käsitlemist:
Seaduskeel = õigusteaduse oskuskeel + üldkeel + reguleeritavate alade oskuskeel
2. Struktureeriv õigusõpetus
Moodsa keelefilosoofia ja formaal-loogika areng on viinud uue, loogikareegleid järgiva normi- ja struktuuriteooria ülesehitamiseks, mille aluseks on uusimate probleemide keelefilosoofilised uurimused (struktureeriv õigusõpetus).
Struktureerivat õigusõpetust kutsustakse ka Mülleri koolkonnaks. Struktureeriv õigusõpetus on post-positivistlik õigusmetodoloogia teooria, mis ei nõustu traditsioonilise positivistliku lähenemisega, mille järgi normi ainult tõlgendatakse. Normi leidmisel tuleb läbida rohkem faase . Struktureeriva õigusõpetuse põhiküsimus on “ mida peab tegema otsustaja, kui ta subsumeerib õigusnormi tegelikele asjaoludele?”. Nimelt ei ole õigusnorm mingi valmistöödeldud asi, mida võib muutmata kohaldada . Oluline on õige normi valimine (süstemaatiline otsimine) vastavale kaasusele.
Otsustamisel tuleb teha järgmised sammud staatiliselt analüüsilt dünaamilisele:

normi taga reegli leidmine (tõlgendamine)

eluliste asjaolude tuvastamine , mis vastavad normile (normi eesmärgi analüüs)

otsustusnormi määramine
Struktureerivat õpetust õigusest kritiseeritakse eelkõige demokraatia teooria aspektist. Nimelt väidab see teooria, et sisuline õiguse ja tegelikkuse üle otsustamine ja vahendamine kantakse seadusest õiguse konkretiseerimisele ja seetõttu pole legaalsus seotud mitte enam seadusega, vaid see tehakse kindlaks metoodika abil.
2.1. Praktilise semantika juriidilise aspekti tähendusest Eesti õiguskorras
Praktilise semantika uurimisaineks on praktilised keelereeglid, mis on olemas tänu inimestevahelisele kommunikatsioonile. Ilma selleta praktilist semantikat ei ole, praktilised keelereeglid ei saa eksisteerida teoorias.
Praktilise semantika järgi ei ole õigusnormi tekst ja õigusreegel samad asjad. Reegel on midagi rohkemat kui tekst. Õigusnormi tuvastamine sisaldab ka tegelikkust.
3. Grammatilise tõlgendamise võimalustest
Tõlgendamise viisid jagunevad 2 rühma:
1) subjektiivsed tõlgendamise viisid;
2) objektiivsed tõlgendamise viisid;
Subjektiivsel tõlgendamisel püütakse teada saada ajaloolise seadusandja poolt kunagi seaduse teksti sisestatud mõte ja eesmärk. Objektiivse tõlgendamise jaoks on määrav seaduse mõte, mis on sõltumatu ajaloolisest seadusandjast. Mõlemaid ülaltoodud tõlgendamisviise tuleb lugeda nn. teleoloogilisteks, sest mõlemad püstitavad kindlad eesmärgid.
Tänapäeva tõlgendamise metoodikas eristatakse järgmisi tõlgendamise kaanoneid:
1) tõlgendamine sõnade tähenduse alusel ehk grammatiline tõlgendamine;
2) süstemaatiline ehk loogiline tõlgendamine;
3) tõlgendamine tekkeloo järgi ehk ajalooline tõlgendamine;
4) tõlgendamine seaduse eesmärgi järgi ehk teleoloogiline tõlgendamine.
Grammatiline tõlgendamine – juriidiliste erialaterminite ja muude õiguskeeles käsutatavate tähistuste semantika selgitamine, milles on oma osa ka süntaksil ehk keele grammatikareeglite käsutamisel. Normatiivaktide grammatiline (filoloogiline; keeleteaduslik) tõlgendamine selgitab normatiivakti sõnastuse tähendust keeleteaduse seisukohalt, määrates kindlaks sõnade ja terminite tähenduse ning lauseehituse. Ühel sõnal võib sageli olla mitu tähendust, mis teksti mõistmist raskendavad. Appi tuleb võtta mitte ainult vastava keele seletavad sõnaraamatud, vaid ka eri teadusharude sõnastikud, võõrsõnade ja isegi võõrkeelte sõnaraamatud, entsüklopeediad. Veel keerulisem on lausete grammatiline analüüs (süntaksi probleemid).
Grammatiline tõlgendamine hõlmab: 1) leksikaalse tõlgendamise – see haru uurib üksikute sõnade. (terminite) või mõnest sõnast (terminist) koosnevate fraaside tähendust;
2) puhtgrammatilise tõlgendamise kitsamas tähenduses – see haru uurib sõnade ning fraaside vahelisi süntaktilisi seoseid.
Õigustloovate aktide tekste silmas pidades, tuleb arvestada võimalusega, et need tekstid on mingis mõttes puudustega. Puudused õigustekstides võivad esineda järgmisel kujul:
I Tekst on ebatäpne
1) Tekst on ebaselge
2) Tekstis on semantiline ebamäärasus

lahtine mõiste

nõrk mõiste
II Tekst on mitmetähenduslik
1) Süntaktiliselt mitmetähenduslik
2) Semantiliselt mitmetähenduslik

homonüümia

polüseemia

sünonüümia

paronüümia
I Tekst on ebatäpne - ebatäpsuse puhul ei ole teada, missugused on võimalikud väljendi tähendused. Ebatäpsuse ületamine on väljendile mõtteka, ratsionaalse ja juriidiliselt siduva tähenduse andmine.

Tekst on ebaselge - tähendus ei ole teada. Ebaselguse probleem nt võõrkeelest otsetõlkega tõlgitud õiguslausetega.

Semantiline ebamäärasus - kui pole teada küllaldaselt tunnuseid väljendi täpseks mõistmiseks või kui väljend on nõrk.

lahtine mõiste - kui pole teada küllaldaselt tunnuseid väljendi täpseks mõistmiseks in casu. Näiteks kunagi võeti kasutusele mõiste “omandi” otse saksa õigusest ja tekkisid probleemid selle sisustamisega Eestis. Näiteks üritatakse avada mingit mõistet mitmete tunnuste kaudu, kuid ikkagi ei saavutata lõplikku definitsooni (nn mitteammendav kirjeldus).

väljend on nõrk - väljendi kasutuspiirid on ebaselged, eelkõige uute väljendite kasutuselevõtmise korral.
II Tekst on mitmetähenduslik - tähendusalasse kuuluvad võimalused on teada, kuid ei tea millist konkreetsel juhul valida.

Süntaktiliselt mitmetähenduslik - lauseehituse tõttu muutub lause mitmetähenduslikult. Nt Ott elab oma majas Tartus, mis on ilus. Ei ole selge, kas ilus on kodu või Tartu.

Semantiliselt mitmetähenduslik - on seotud täpsustaotlusest tulenevate oskuskeelekorralduse raskustega. Sõnade tähendusest tulenevad ebaselgused võivad olla järgmised:

• Homonüümia - sõnade samakujulisus. Nähtus, mille puhul kirjutatakse või hääldatakse kahte sõnavormi juhuslikult ühtemoodi , kuid neil on erinev tähendus. Nt palk; keel.
  
• Sünonüümia - teisendsõnalisus. St häälikuliselt erinevad sõnad on tähenduselt sarnased või väga lähedased.
  
• Paronüümia - kirjapildilt läedased, kuid erineva tähendusega sõnad. (tunnistama ja tunnustama; tõendama ja tõestama).
  
• Polüseemia - sõna mitmetähenduslikkus. Nt kantima - kandiga ääristama; midagi ebaausalt omandama, sõnal kantima on 5 tähendust.
  

4. Analüütiline jurisprudents ja kõneaktiteooria tänapäeva õigusmõtlemises
Austin, Opalek.
J. L. Austini ja K. Opaleki õpetus
Normide võimalike erinevate käsitlemisviiside iseloomustused:
1) norm on keeleline moodustis , mis on esitatud grammatilises vormis (lausena);
2) norm on ka mittekeeleline tõsiasi (eluliste asjaolude kogum).Tegelikkuses lahendus käsitluse kombinatsioonis. Norme (sh. õigusnorme) saab iseloomustada sisuliselt nii süntaktilistest, semantilistest kui ka pragmaatilistest seisukohtadest väga erinevalt. Samas võimalik norme identifitseerida erinevate eluliste asjaoludega (Norm kui sotsiaalne fakt, kui elamus psüühiliselt üleelatud asjaolust jne).
Analüütilises jurisprudentsis loetakse peamiseks ülesandeks juriidiliste terminite keelelist analüüsi, nende omavaheliste seoste uurimist võimalikult sõltumatult igasugusest välisest kontekstist.
1970.-1980. aastatel oli kõneaktiteooria klassikute John L. Austini ja John R. Searle’i põhiväide, et keele abil saab mitte ainult maailma kirjeldada, vaid teha ka mitmesuguseid toiminguid .
Kõneaktiteooriast lähtuvalt on normil peale kõige muu mittelingvistilise detsisiooni tähendus.
Normi kui detsisiooni saab välja anda, jõustada ja järgida ning kõik see moodustabki normi
mittelingvistilise iseloomu.
Õigusakt on tekst, ent õigusest arusaamine pole taandatav normide lingvistilisele käsitlusele. Keele abil on võimalik/tuleb norme tundma õppida mitte-lingvistiliselt. Kõneaktiteooria annabki selleks lähtekohti.
5. Eesti õigussõnavara kujunemise loost
Karl Ferdinand Karlson, Johannes Voldemar Veski .
Oskuskeele aluseks ja eelduseks on üldkeele teatav tase. 20. saj alguseks oli üldkeel läbi teinud suurema arengu. Keele põhjalikum reformimine ja rikastamine algas 20.saj alguses – keeleuuendus (J.Aavik) + keelekorraldusliikumine (J.V. Veski).
1920. moodustas Tartu Õigusteadlaste Selts oskussõnade komisjoni, kuhu kuulusid K.F. Karlson ja J. V. Veski - need kaks meest kandsid põhiraskust emakeelse õigussõnavara väljakujundamisel.
Alguses võeti ette nuhtlusseadustik, kuid siis otsustati, et tuleks ette võtta ka teiste õigusharude sõnavara. Oskussõnade loetelud avaldati ajakirjas Õigus. Kõigepealt ilmus siis nuhtlusseadustikku puudatavad oskussõnad, siis kriminaalkohtu-seadustiku, tsiviilkohtuseadustiku ning tsiviilseadustiku omad.
Juriidiliste oskussõnade komisjoni töö kokkuvõttena ja edasiarendusena ilmus 1934. a "Õigusteaduse sõnastik". Selles sisaldus alates 1920ndatest tehtud töö vili.
Seisti valiku ees kas minna lihtsama vastupanu teed ja võtta oskussõnu üle rahvusvahelisest
pagasist või luua oma, eesti keelele tuginev terminisüsteem. Esimene, lihtsam viis tähendas -
ja tähendab praegugi - eesti keele struktuuri kahjustavat võõrsõnade invasiooni, teine -
raskem, aga ohutum - nõudis oma keele põhjalikku tundmist, head intuitsiooni , leidlikkust
ning pidevat valmisolekut ületada vastasseise. Karlson ja Veski valisid teise, raskema tee.
5.1. Oskussõnade lähteallikad
Kuidas jõuti sobiva sõnani? Seadused ei tekkinud tühjale kohale. Eeskujuks võeti vene ja
skskeelsed seadused. Vaja oli leida nende mõistetele eesti vaste . Sõnu või tüvesid on saadud
murretest, üldkeelest ja soome keelest.
Veski ütles: tema veendumuse kohaselt peitub kõik keele arenguks vajalik keeles endas.
5.2. Sõnaloome viisid ja võtted
TULETAMINE (jõustama > jõustuma)
LIITSÕNAMOODUSTUS ( kaasomand > jõustuma)
TULETAMINE
1) tegusõnade tuletamine (u-liite abil)
Nt jõustama > jõustuma; elatama > elatuma
2) nimisõnade tuletamine (t(mine); t(-us) ; t (is); -dis; - dus;
Kõige produktiivsemad liited on -mine ja -us.
Nt säilitamine; tõestus; hüvitis ; soperdis; soperdus.
LIITSÕNAMOODUSTUS
3) liitkäändsõnad
Nt õigusriik; kinkeakt; õigusnorm; kaasomand
4) liittegusõnad
Nt sundvõõrandama
5) sõnasarjad (laps, lapselaps , võõraslaps)
Nt laps-lapselaps-võõraslaps; teenis- teenistuja -teenistama- teenistus .
Sõnasarjade kujundamise ebasoovitav kaasnäht on paronüümia,.
V Tänapäevased töömeetodid õiguse rakendamisel mandri- euroopaliku ja common law kui mõtlemisviiside lähenemise tingimustes - PRINTSIIBID JA DOGMAATIKA 2 t.

Õigusprintsiibid ja dogmaatika on vahenditeks argumenteerimisel.
Nii õigusdogmaatika kui printsiibid kuuluvad nende asjade hulka, mis töötavad käiskäes ja mis peavad olema õiguse rakendajate jaoks meetodid, ühendades endas seadusõiguse ja common law traditsiooni.
Õiguse rakendaja mänguruum on laienenud – ta astub juba ka õiguspoliitika kujundamise protsessi.
Common law õiguses on kohtul olnud aktiivne roll õiguspoliitika kujundamisel juba sajandeid , kuna pretsedenti on peetud üheks olulisimaks õigusallikaks.
Mandri-Euroopas on põimunud kaks olulist, aga erinevat mõtteviisi õigusest arusaamisel .
Nendeks on mandrieuroopalik arusaam ja common law ehk pretsedentidel/printsiipidel rajanev arusaam.
Õigusdogmaatika ja printsiipide kasutamine õigustrakendavas tegevuses avardab meie mänguruumi. Otsustamisruum tänapäeval suureneb, kuna õigust tuleb juurde, mitte et norme tuleb juurde. Pelgalt õiguse dogmaatika abil on raske otsuseid põhistada.
1. Õiguse printsiibid kui tänapäevane õiguse rakenduse meetod
Üks lühemaid printsiipide määratlusi on “väga tähtis üldine reegel”. Õigusprintsiibid on seotud väärtustega. Mandri-euroopaliku õiguskultuuri jaoks on kõige loomulikum leida printsiipe objektiivsest õigusest endast. Printsiibid ei ole midagi täiesti eraldi seisvat võrreldes objektiivse õigusega, nad on abstraktsete normidega sarnased, kuid nende üldistatuse tase on veelgi kõrgem.
Mandri-euroopa (Joseph Hesser). Printsiip pakub suuremat otsustamisruumi kohtuniku jaoks. Printsiip on vajalik õigusele vastava otsuse õigustamiseks. Printsiibini jõutakse, kui printsiipe kohtuotsustes ka kasutatakse.
Common law ( Ronald Dworkin ). Printsiip ahendab kohtuniku otsustamisruumi. Printsiip on vihje olulisele. Printsiibid on eetika põhimõtted, mille olemasolu peab tõestama positivistliku arusaama paikapidamatust. Õigusprintsiibid kehtivad nii või teisiti kuna nad on õiglased, olenemata kas neid kasutatakse kohtus või mitte.
Robert Alexy. Lähtudes Dworkinist ja teades Hesserit, leiab Alexy, et printsiibid on omanäolised optimiseerimiskäsud, mis peavad olema täidetud erinevatel tasemetel . Normid on reeglid, mida kas peab või ei pea täitma. Printsiipide kujundamisel pole tegu deduktiivse subsumeerimisprotsessiga. Printsiipide sisustamine ei ole seotud traditsioonilise arusaamaga subsumeerimisprotsessist. Kui esineb konflikt õigusnormide vahel, kuuluvad rakendamisele printsiibid. Printsiipide konflikt lahendatakse eelistuste kaudu optimeerimise teel. Eelistus tähendab seda, et järgneb just printsiibist nõutud õiguslik tagajärg. Mida kõrgem on mittetäitmise tase, seda kõrgem peab olema teise printsiibi täitmise tähtsus.
Mandri-euroopas on õige leida printsiipe:

objektiivsest õigusest expressis verbis - Printsiip võib olla normis määratletud või ka üldse ilma iseseisva viiteta printsiibile. Näiteks KrMS -s sätestatakse et “kriminaalmenetluses teostavad süüdistuse ja kaitse funktsioone erinevad menetlussubjektid”, sellega sätestatakse võistlevuse printsiip. Printsiibid ei saa olla midagi täiesti erinevat õigusnormidest. Printsiibid on nagu abstraktsed normid, kuid veelgi üldisemad. Euroopa Kohus on kirja pannud õiguse printsiipe, mis on ratio decidendi e kohustuslik osa liikmesriikidele. Siseriiklikus õiguses on tähtsad konstitutsioonikohtud.

kehtiva õiguse enda analüüs – omane nii mandri-euroopalikule kui common law’le. Õiguse printsiibid ei saa olla midagi eraldiseisvat võrreldes objektiivse õigusega. Printsiibid on nagu hästi üldised normid. Jaguneb: Normipõhine üldistus või Normide üldistus ja poliitiline kontekst.
Just kohtutel lasub viimase instantsi otsustamise kohustus. Seetõttu on kohtunikuõiguse võidukäigust rääkimine õigustatud.
Printsiipide funktsioonid

regulatiivne funktsioon – õiguse printsiibile võib rajada õigusele vastava otsustuse. See võib olla ainukeseks argumendiks, millele otsus teha. Enamikel juhtudel toimub see lisaks ka täielike õigusnormide kaudu. Printsiipide rakendamisel on võimalik korrastada õigust kooskõlas kehtiva poliitilise olustikuga. Printsiibi rakendamine, otsekohaldatavus nõuab eneseületamist ja julgust .

heuristiline funktsioon – see mõistmine tuli 19.sajandil. Generaalsed kodifikatsioonid muutsid kiirustades tehtud õiguskorra keerukaks. Selle ületamiseks püüti taandada kaasuste lahendamine juhtpõhimõtetele. Õiguskorra struktureeritus ja ülevaatus on hädavajalik.

interpreteeriv funktsioon - printsiipi kasutatakse kui meetodit argumenteerimisel eesmärgi saavutamiseks.

mastaabifunktsioon – õiguskordadel on vertikaalne struktuur. Printsiibid asuvad vertikaalse struktuuri eelastmetel. Printsiibid on a priori tugevamad kui madalamal seisvad õigusnormid, sest nad asuvad õiguskorras kõrgemal astmel. Ka õigusaktide endi kehtivus on sõltuvuses nende vastavusest õigusprintsiipidega.
Õigusprintsiipide kasutamine on meetod, kuidas õigusprintsiipe kasutades saab sisuliselt viidata teiste õiguskordade normidele, mis ei ole sinu õiguskorra normid. Printsiip on sild võõra ja oma vahel.
2. Õiguse dogmaatika kui tänapäevane/traditsiooniline õiguse rakenduse meetod
ÕIGUSDOGMAATIKA = PRAKTILINE ÕIGUSTEADUS

Õigusdogmaatika mõiste pole üheselt määratletav. Multi-level approach tähistab õigusdogmaatikat kui praktilist õigusteadust, kuna õigusdogmaatika seisab õiguspraktikale kõige ligemal ja on tegelikkusega vahetult seotud, asetudes levelite II astmele . Dogmaatikat saab käsitleda kahel tasandil:

• üldine – kogu õigusmaterjali töötlus
  
• kitsas - teatud süsteemi moodustavad laused , mille abil on võimalik mõistete, lausete abil väärtustada õiguse rakendamist. Siia kuuluvad erinevad õigusharud, õppeained. Valdkonnaspetsiifilised dogmaatikad kujutavad endast “õigete, st kehtiva õiguskorra raames mõistuspäraselt põhistatud lahendite “salvestatud” kogusid”.
  

Dogmaatika on õpetus dogmadest. Eri valdkondades on dogmaatikal erinev tähendus ja kaal. Ühine on see, et dogmad kujutavad endast siduvaid, tunnustatud põhiteadmisi valdkonna jaoks.

Õigusdogmaatikal on mitu rolli:

heuristiline (korrastav) roll – süstematiseerib õigust. Dogmaatikata oleks tänapäevane õiguspraktika selle laias tähenduses ilmselt hõlmamatu. Teatud kord aitab heita pilgu kogu õiguskorra sisemusse , tema väärtuste süsteemi.

Stabiliseeriv-regulatiivne roll – õigusdogmaatikas olevad vanad põhitõed on rakendatavad erinevates valdkondades. Mandri-euroopas aitab dogmaatika sellega, et samu vaidlusküsimusi ei vaielda üha uuesti, vaid lähtutakse õigusdogmaatikast, kus on juba välja pakutud teatud lahendusmuster.

Õiguskultuuride lähendaja - õ.dogmaatika aitab kaasa kahe erineva õiguskultuuri (mandri-euroopa ja common law) lähendamisele.
3.1. R. Dworkin konventsionalismist, õiguspragmatismist ja õiguse terviklikkuse käsitusest
Dworkin püstitab kolm küsimust:

Kas õigust on mõttekas siduda sunniga? (kas on üldse mingit mõtet nõuda, et riiklikku sundi kasutataks ainult kooskõlas õiguste ja kohustustega, mis tulenevad varasematest otsustest);

Kui see on nii, siis miks tuleb selline nõue esitada;

Milliseid konkreetseid õigusekäsitlusi vastav õigusekäsitus tunnistab ?
Dworkin nimetab oma kolme õigusekäsitust veel ka tõlgendusväideteks ja annab neile nimed: konventsionalism , õiguspragmatism ja õiguse terviklikkuse käsitus.
Konventsionalism nõustub esimese küsimuse kontekstis mõttega õigusest ja juriidilistest õigusest. Selle arusaama järgi on õiguses sisalduva piirangu ainus mõte või põhjus tagada ettearvatavus ja menetluslik ausus, mida piirang ise pakub. Kolmanda küsimuse osas püüab konventsionalism selgitada, mis tüüpi kooskõla varasemate otsustega me peaksime nõudma . Seejuures tuleneb õigus või kohustus varasematest otsustest ainult juhul, kui õigus või kohustus on varasemas otsuses expressis verbis olemas või siis sellest selgelt tuletatav meetodite ja tehnikatega, mida jurist tavapäraselt heaks kiidab. Poliitiline kõlblus ei nõua, et minevikus tehtut järgitaks ulatuslikumalt . Kohtunikud ei pea leidma mingit täiesti uut ja tulevikku suunatud otsustusalust.
Õiguspragmatism erinevalt konventsionalismist vastab õiguskäsituse esimesele küsimusele eitavalt ega leia, et kogukonnale tõuseks mingit tulu sellest, kui õigusemõistmisel piiraks kohtunike tehtavaid otsuseid menetlusosaliste õigus sellele, et otsus oleks kooskõlas varasemate otsustega. Kohtunikud peaksid tegema selliseid otsuseid, mis tunduvad kogukonna tuleviku seisukohalt parimatena. Kooskõla millegagi, mis on sündinud minevikus, pole iseenesest väärtuslik. Rangelt võttes õiguspragmaatikud loobuvad - siiski mõningate mööndustega - õiguse ja juriidilise õiguse ideest. R.Dworkin hindab õiguspragmatismi õiguse skeptiliseks käsituseks.
Õiguse terviklikkusekäsitus nõustub sarnaselt konventsionalismiga täiel määral õiguse ja juriidilise õiguse ideega ehk sellega, mida R.Dworkin kasutab õiguse mõiste seletuses. Kuid õigusekäsituse kolmest küsimusest teisele annab õiguse terviklikkusekäsitus uudse vastuse. Nimelt lähtub käsitus eeldusest, et õiguse seatud piirangud on ühiskonnale kasulikud, kuna nad tagavad kodanikele teatud võrdsuse. Ettearvatavus ja menetluslik ausus ei mängi siin olulist rolli. Õigusekäsituse vastus kolmandale küsimusele erineb samuti oluliselt konventsionalismi omast. Küsimusele, millist kooskõla varasemate otsustega õigus nõuab, on vastuseks , et õigused ja kohustused tulenevad varasematest otsustest ning neid arvestatakse juriidilistena mitte ainult siis, kui õigused ja kohustused on esitatud expressis verbis, vaid ka siis, kui need on tuletatavad sellistest isikliku ja poliitilise kõlbluse põhimõtetest, mida otsused oma õigustusena eeldavad.
R.Dworkin leiab, et õiguse terviklikkusekäsitus on võti, mis aitab luua parima konstrueeritud tõlgenduse õiguspraktikast ja eriti sellest viisist, kuidas kohtunikud lahendavad raskeid juhtumeid. Õiguse terviklikkusekäsitus on tema jaoks parem õiguspraktika tõlgendus kui konventsionalism ja õiguspragmatism.
3.2. Tõlgendav hoiak
3.3. Tõlgendamise astmed
Õigusnormi tõlgendamine – selgitatakse välja õigusnormi tegelik mõte ja tähendus. Õigusdogmaatika uurimisobjekt on õigusnormid, meetod tõlgendamine ja süstematiseerimine.
Iga teksti tõlgendamine algab sõnade mõtte tõlgendamisega, st milline on sõna tähendus
üldises keelekasutuses. Tõlgendamisel on tegemist nn. arusaamise ringstruktuuriga. Ükskõik
millise tõlgendamisviisiga tegu poleks, on tegemist mitte üksikute sõnade tõlgendamisega,
vaid terviku tõlgendamisega (laused, normatiivsed aktid jne.). Seejuures on oluline sõnade
asukoht ja järjestus terviku suhtes. Nii jõutakse hermeneutilise (tähendusliku) ringini, mille
aluseks on aktide endi iseloom, sõnade, lausete koha väärtus (arusaamise ringstruktuur).
Tõlgendamise viisid jagunevad 2 rühma:
1) subjektiivsed tõlgendamise viisid;
2) objektiivsed tõlgendamise viisid;
Subjektiivsel tõlgendamisel püütakse teada saada ajaloolise seadusandja poolt kunagi seaduse
teksti sisestatud mõte ja eesmärk. Objektiivse tõlgendamise jaoks on määrav seaduse mõte,
mis on sõltumatu ajaloolisest seadusandjast. Mõlemaid ülaltoodud tõlgendamisviise tuleb
lugeda nn. teleoloogilisteks, sest mõlemad püstitavad kindlad eesmärgid.
Tänapäeva tõlgendamise metoodikas eristatakse järgmisi tõlgendamise meetodeid:
1) tõlgendamine sõnade tähenduse alusel ehk grammatiline tõlgendamine;
2) süstemaatiline ehk loogiline tõlgendamine;
3) tõlgendamine tekkeloo järgi ehk ajalooline tõlgendamine;
4) tõlgendamine seaduse eesmärgi järgi ehk teleoloogiline tõlgendamine.
3.4. Skeptiline suhtumine tõlgendamisesse
4. Eesti Vabariigi põhiseaduse aluspõhimõtete sisustamise metodoloogiast
Eesti vastuvõtmine EL-i poleks olnud võimalik, kui meie PS-st poleks täiendatud. Liitumislepingust sai Eesti jaoks sild Eesti ja Euroopa Liidu õiguse vahel. Sillaks meie ja EL õiguskorra vahel on ka EVPSTS. Liitumislepingu jõustumisel kohustus Eesti rakendama mitte ainult EL esmast õigust, vaid kogu EL kehtivat õigust – Euroopa Liidu õiguse ülimuslikkus – liitumislepingus sätestatud ulatuses ja tingimustel. Tekib küsimus, mitu õiguskorda Eestile eksisteerib? Kas kaks (EL ja Eesti õigus), või üks (EL õigus, mille üks osa on siseriiklik õigus). Probleemiks on PSTS §1 “Eesti võib kuuluda EL-i lähtudes Eesti Vabariigi põhiseaduse aluspõhimõtetest” (nn kaitseklausel).
PS aluspõhimõtted lisanduvad läbi PSTS põhiseaduse printsiipidele, lisanduvad nende printsiipide poolt kujundatud süsteemidele ning vajavad ratsionaalset argumentatsiooni.
Kui enne oli seaduslikkuse põhiallikaks meie PS, siis PSTS tõi Eesti põhikorda põhiseaduse aluspõhimõtted, mis on uus seaduslikkuse mõõdupuu. Siia kuuluvad vaid eeskätt pikaajalised väärtused, mis on kindlad ja vajalikud.
PSTS § 1 sõnastusest saab teha järelduse – Eesti ei saa kuuluda Euroopa Liitu, kui see teeb olematuks Eesti õiguskorra aluspõhimõtete toimimise või ohustab seda.
Euroopa Kohus on leidnud, et liikmesriik ei saa jätta EL õigust kohaldamata põhjendusel, et see on vastuolus liikmesriigi aluspõhimõtetega.
PSTS jätab lahti mõiste “aluspõhimõtted”, seega on tegemist määratlemata õigusmõistega. Loetlematajätmine tähendab seda, et PS aluspõhimõtete objektiivselt määratletud kataloogi ei ole. Seetõttu tuleb midagi leida, kuid see ei saa olla suletud kataloog. Ka PSTS eelnõu Riigikogus menetlemise materjalidest ei saa teha kaugeleulatuvaid järeldusi aluspõhimõtete kohta.
Aluspõhimõtteid ei loetletud ega mainitud Euroopa Põhiseaduse Lepingu ratifitseerimise seaduse seletuskirjas, küll aga käsitleti neid Riigikogu õiguskomisjoni töörühmas. Selle seisukoha V osas kirjutatakse “Kehtivas õiguses puudub definitsioon. Teoreetiliste seisukohtade järgi on aluspõhimõtted tuletatavad preambulast, I peatükist ja II peatüki § 10 ja 11.
Aluspõhimõtete avatud loetelu on:

• Riigi rajanemine vabadusele, õiglusele ja õigusele
  
• Sisemise ja välise rahu kaitse
  
• Eesti rahvuse, keele ja kultuuri säilimine läbi aegade
  
• Inimväärikus
  
• Sotsiaalriiklus
  
• Demokraatia
  
• Rahva suveräänsus
  
• Õigusriiklus
  
• Põhiõiguste ja –vabaduste austamine
  
• Riigivõimu tegevuse proportsionaalsus
  

Põhiseaduse preambul on põhiseaduse ideeline vundament .
Euroopa põhiseaduslepingu riigiõigusliku analüüsi töörühma materjalidest leiame: Põhiseaduse aluspõhimõtted on alusväärtused, ilma milleta Eesti riik ja selle nimel kehtestatud põhiseadus kaotavad oma olemuse. Põhiseaduse aluspõhimõtted on paljuski universaalse iseloomuga. Täiesti selge on see, et üldinimlikud püsiväärtused jätavad ruumi ka uutele. PS aluspõhimõtete kataloog on avatud kataloog.
VI Hea õigusloome tava, õigusaktide mõju analüüs ja sellele vastavast õigusloomest Eestis 1 t
1. Hea õigusloome tava: olemus, vajalikud tegevused ja õigusloome kvaliteedi indikaatorid
Hea õigusloome tava eesmärk on õigusliku regulatsiooni maksimaalne kasu. Peaaegu kõik
hea õigusloome tava reeglid on tuletatud õigusloome mõjude erinevatest analüüsidest.

On olemas rida Euroopa institutsioonide poolt välja pakutud printsiipe, milline võiks välja näha õigusloome hea õigusloome tava kontekstis. 1995.a OECD (Majandusliku Arengu ja Koostöö Organisatsioon ) andis välja soovituse valitsustele õigusloome parandamiseks. See oli esimeseks rahvusvaheliseks standardiks. Sinna pandi kirja soovitused OECD maades olevast hea õigusloome tavast. Soovituses sisaldub võrdlus ja kontrollküsimuste loend regulatiivse otsustamise kohta. 1997 ilmus OECD ettekanne regulatiivse reformi kohta ja raport “Regulatiivsete mõjude analüüs: OECD riikide head tavad”. Eesti on selles protsessis hästi sees. Põhirõhk heas õigusloome tavas on pandud õiguslike mõjude analüüsile.
Hea õigusloome tava:

• peab suurendama poliitilist otsustavust, et kasutada ÕMA-d võimalikult laialt. See on kõige tähtsam hea õigusloome tava nõue. Ministeeriumide vastutus täideviimise eest on nõudmise peamine element.
  
• Vastutus. Jaotage hoolikalt vastutus ÕMA programmi elementide rakendamise eest – see puudutab valitsust, haldus. Peavad olema inimesed, kes vastutavad regulatsioonide käekäigu eest. OECD nõuab, et oleks ka järelevalve, et tagada järjepidevus ja kvaliteedikontroll .
  
• Eksperdid . ÕMA juurutamiseks on vaja eksperte. See saab alguse korralike ametnike vastavate ainekavade väljatöötamisest, mille alusel omandaks isikud vajalikud teadmised ja oskused.
  
• Süsteemsus ja pandlikkus. ÕMA meetodite süsteemne ja paindlik kasutamine – kõigi õigustloovate aktide suhtes tuleb kasutada vähemalt tulu-kulu põhimõtet. Tuleb siiski tunnistada tegelikkuses olevate andmete piiratust.
  
• Arendada välja andmete kogumise strateegia – kvaliteetse hinnangu saamiseks on vaja kvaliteetseid andmeid
  
• Anda ÕMA jõupingutustele õige suund – resursse tuleb kulutada, hindamaks regulatsioone, millel on oluline mõju, ning situatsioone, mille hindamiste tulemustel võib väljundi seisukohalt olla oluline tähendus. Keskmiste puhul tuleb pingutada mõõdukalt, tehnliste ja vähemtähtsate regulatsioonide puhul võib olla väike pingutus .
  
• ÕMA tuleb alustada võimalikult vara (alternatiivid)– see peab saama reaalselt mõjutada valikut, see ei tohi olla vaid deklaratiivse eesmärgiga. ÕMA ei saa olla juba tehtud otsustuste kirjeldus.
  
• ÕMA tulemused tuleb teha teatavaks (avalikkus), et need saaks täita oma preventiivset rolli teistes õiguspoliitilistes protsessides. Tuleb pöörduda avalikkuse poole, konsulteerida julgelt ja õigeaegselt huvigruppidega.
  

Neid kriteeriume võib kasutada ka olemasolevate aktide analüüsiks. Eesti normitehnika nõuded nõuavad õigusakti mõjude analüüsi kirjapanekut õigusakti seletuskirjas, seega täidab ÕMA oma eesmärki kehtivuse eelse vahendina.
2. Eesti Vabariigi põhiseadusest õigusloome kvaliteedile tulenevad alusnõuded ja selle kvaliteedi indikaatorid

SEADUSLIKKUS - õigusriigi printsiibist tulenev põhimõte, mis tagab selle, et meie regulatsioon ja selle mõjud peavad olema põhiseaduse ja seaduse pärased. Hõlmab ka regulatsiooni jõustamise protsessi, täitmiseks kohustuslikud saavad olla ainult avaldatud õigusaktid .

ÕIGUSKINDLUS - põhimõte, mille kohaselt loodav regulatsioon peab olema lihtne ja selge, et lihtne inimene sellest aru saaks. Sisaldab ka õiguspärase ootuse põhimõtet.

VAJALIKKUS - proportsionaalsuspõhimõtte üks osa, mille kohaselt kavandatav regulatsioon peab olema selline, et soovitud eesmärki ei ole võimalik mõne teise regulatsiooniga saavutada, isegi kui mõni teine regulatsioon on isikut vähem koormav . Vastand on mittevajalikkus, seega vajalikkuse põhimõte peaks põhimõtteliselt vältima ebavajalike regulatsioonide loomist.

SOBIVUS - ka sobivus on üks proportsionaalsuse põhimõtte osa, mille kohaselt peab regulatsioon soodustama sobivat meedet.

PROPORTSIONAALSUS - kitsamas tähenduses mõõdukus. Regulatsioon on mõõdukas siis, kui kasutatud vahendid on soovitud eesmärgiga proportsionaalsed. St loodavad piirangud, koormised või muud regulatsiooni kavandatavad negatiivsed mõjud ei tohi tekitada suuremat kahju kui see on regulatsiooni eesmärgiga põhjendatud. Proportsionaalsust peab väga palju selgitama teatud juhtudel.

AVATUS - demokraatia põhimõttest tuletatav kohustus teostada riigivõimu kõrgema võimukandja osalusel.

VASTUTUS - see hõlmab nii riigivõimu teostajate vastutust kui ka demokraatliku kontrolliga kaasnevat poliitilist vastutust. Vastutus ei saa olla ainult juriidiline vastutus.
3. Hea õigusloome tava ja normitehnika eeskiri:
3.1. seaduseelnõu väljatöötamiskavatsusele esitatavad nõuded
Hea õigusloome ja normitehnika eeskirja kohaselt peab seaduseelnõu väljatöötamiskavatsus sisaldama:

VALDKOND (PROBLEEM) - valdkond või lahendamist vajav probleem ja sihtrühm;

EESMÄRK

LAHENDUSED, NENDE VÕRDLUS - küsimuse võimalikud lahendused, võimalike lahenduste võrdlus ja eelistatav lahendus;

SOBIVUS ÕIGUSKORDA - valitud lahenduse sobivus kehtivasse õiguskorda;

LAHENDUS SARNASTES ÕIGUSKORDADES - küsimuse lahendus Eestiga sarnase ühiskonnakorralduse ja õigussüsteemiga riikides;

REGULATSIOONI KIRJELDUS - kavandatava regulatsiooni kirjeldus ja ülesehitus, sealhulgas regulatsiooni tasandi kindlaksmääramine, eelnõu eeldatav valmimise aeg ja regulatsiooni soovitav kehtivusaeg;

OLULISED MÕJUD - millised olulised mõjud, lähtudes nende esinemise sagedusest, ulatusest, sihtrühma suurusest ja ebasoovitavate mõjude riskist, võivad seaduse rakendamisega kaasneda;

MÕJUDE ANALÜÜSI METOODIKA - kuidas kaasnevaid olulisi mõjusid analüüsitakse ja põhjendus, milliseid kaasnevaid mõjusid ei analüüsita;

VÄLJATÖÖTAMISE TEGEVUSKAVA - seaduseelnõu edasise väljatöötamise tegevuskava;

MUUD TÄHTSAD ASJAD - muu küsimuse lahendamisel tähtsust omav asjaolu.
3.2. eesmärkide püstitamine, nende hierarhia ja kriteeriumid.
Eesmärgid VTK-s:
Eelnevalt määratletud probleemide lahendamise teel jõutakse eesmärgini. Eesmärkide püstitamisel ei tohiks tegelikult aluseks võtta ühte poliitikaalgatust, kuigi tihti see nii seaduseelnõude puhul on. Sealt ka vastuseis VTK-le.
Eesmärkide püstitamine:
1. Probleemi lahenduseks sobilik
2. Eesmärkide hierarhia
3. Eesmärkide kooskõlastatus
Eesmärkide hierarhia

Üldeesmärgid

Üksikeesmärgid

Tegevuseesmärgid
Eesmärkide kriteeriumid:
1)Peab olema konkreetne
2) Mõõdetav
3) Legitiimne
4) Realistlik
5) Ajastatud – eesmärgil peavad olema ka adekvaatsed ajapiirid
Eesmärgi saavutamiseks tuleb kujundada vahendid, millest esikohal poliitikavahendid.
Seaduseelnõu väljatöötamiskavatsus ei ole nõutav, kui:
1) eelnõu menetlus peab olema põhjendatult kiireloomuline;
2) eelnõu käsitleb Euroopa Liidu õiguse rakendamist ja kui eelnõu aluseks oleva Euroopa Liidu õigusakti eelnõu menetlemisel on sisuliselt lähtutud lõikes 1 sätestatud nõuetest;
3) tegemist on välislepingu sõlmimise, muutmise või lõpetamisega;
4) tegemist on iga-aastase riigieelarve seaduse või selle muutmise seaduse eelnõu või lisaeelarve seaduse eelnõuga;
5) seaduseelnõu seadusena rakendamisega ei kaasne olulist õiguslikku muudatust või muud olulist mõju.

§ 17. Terminite ja võõrsõnade kasutamine

(1) Seaduseelnõus kasutatakse kehtivas õiguses ja reguleeritavas valdkonnas tuntud ja enamlevinud termineid.
(2) Uut terminit võib kasutada valdkonna:
1) esmasel reguleerimisel;
2) uuesti reguleerimisel, kui uus termin vastab paremini § 9 lõikes 2 esitatud eelnõu arusaadavuse nõuetele.
(3) Võõrsõna võib kasutada üksnes juhul, kui selle kasutus on eesti keeles levinud või kui sõnal puudub eesti keeles algupärane vaste.

§ 18. Termini määratlemine

(1) Ühest või mitmest sõnast koosneva termini tähendus määratletakse õigusselguse eesmärgil, kui:
1) eelnõu on reguleeritava valdkonna või õigusinstituudi termineid sisaldav üldakt ja terminil on selle seisukohalt oluline õiguslik tähendus;
2) terminit kasutatakse tavalisest või õigusaktides seni sätestatust erinevas tähenduses;
3) terminit on võimalik mitmeti tõlgendada või on sellel mitu tähendust;
4) termin ei ole eesti keeles üldlevinud.
(2) Euroopa Liidu õigusega seotud seaduseelnõus kasutatavad terminid peavad olema kooskõlas Euroopa Liidu õiguses kasutusel olevate terminitega ning eelnõus neid üldjuhul enam ei määratleta.
(3) Termini sisu määratletakse selle põhitunnuste või mõistega hõlmatud subjektide, objektide või nähtuste loetelu kaudu või vähelevinud sõna selgitusena. Terminit määratlevasse sättesse ei tohi lisada eraldiseisvaid regulatiivse toimega sätteid.
(4) Üht ja sama terminit kasutatakse eelnõus vaid ühe ja sama mõiste tähistamiseks.
(5) Termini sisu määratletakse kas pärast termini esmakordset kasutamist eelnõu struktuuriosas, kuhu on koondatud terminiga seotud sätted, või eelnõu üldsätetes selle termini jaoks kavandatavas paragrahvis . Sisult seotud terminite korral määratletakse termini sisu paragrahvi ühes lõikes.
(6) Kui terminit kasutatakse õigusaktides seni sätestatust erinevas tähenduses või kui terminil võib olla mitu tähendust, lisatakse termini määratlusse väljend „käesoleva seaduse tähenduses”. Kui terminit kasutatakse vaid eelnõu mõne jaotusüksuse piires, siis lisatakse asjakohane väljend.
(7) Kui eelnõusse sobiv termin on juba teises seaduses määratletud, siis õigusselguse eesmärgil võib viidata sellele seadusele, mille tähenduses terminit kasutatakse.