Õiguse entsüklopeedia I (1)

I teema. Õiguse eelastmed ja õiguse mõiste
1. Õiguse eelastmed (arhailine õigus). 2. Kirjutatud ja kirjutamata õigus (ius scriptum , ius non scriptum). 3. Õiguse tähistamine. 4. Õiguse idee ( õiglus , õiguskindlus, eesmärgipärasus ). 5. Positiivne õigus. 6. Subjektiivne õigus. 7. Õigus kui normatiivne kommunikatsioon. 8. Positiivne õigus ja õiglus. 9. Mandri-euroopalikul õiguskultuuril põhinevad õiguse valdkonnad ( eraõigus , avalik õigus, karistusõigus ). 10. Euroopa Liidu õiguse üldine iseloomustus.
H. Ylikangas . Miks õigus muutub? Tartu, 1993, lk 7-14
R. Narits. Õiguse entsüklopeedia . Tallinn, 2004, lk 17-49
T. Anepaio , A. Hussar , K. Jaanimägi, S. Kaugia , K. Land , V. Olle , P. Roosma . Sissejuhatus õigusteadusesse. Loengud . Tallinn, Juura AS, 2005, lk 17-28.
1. Õiguse eelastmed
Õiguse eelastmeteks on moraal ja tava objektiivses tähenduses. Need on sotsiaalsed harjumused, mis korrastasid inimkäitumist. Moraal ja tava on üldise iseloomuga ning üldkohustuslikud. Moraali- ja tavanormid tekkisid inimeste pikaajalise käitumise tulemusena. Oli vajadus teatud reeglite (käitumiseeskirjade) järele, mis reguleeriksid inimeste käitumist.
Moraalinormid on mingis inimeste kollektiivis või kogu ühiskonnas käitumisreeglitena tunnustatud kõlbluspõhimõtted. Need normid mõjutavad inimese käitumist tema kõlbelise teadvuse kaudu ja sisaldavad selle käitumise hinnangut eetiliste kategooriate kaudu (aus - ebaaus, õiglane - ebaõiglane, jne). Moraalinormid on tavaliselt kirjalikult formaliseerimata, on aga kogu ülejäänud sotsiaalsete normide süsteemile eetiliseks aluseks.
Tava kui harjumusel põhinev käitumisreegel on lähedane moraalinormile. Mõlemad tekivad stiihiliselt ja säilivad inimese teadvuses, kuid erinevalt moraalinormist ei seondu tava nii vahetult käitumise eetiliste hinnangutega. Tavade hulka kantakse sageli ka traditsioonid, kuid need on vähem seotud emotsioonidega, nad tekivad ja püsivad sageli mingi organisatsiooni sihipärase tegevuse tulemusel või toetusel (nt kahe töökollektiivi vahelised spordivõistlused, üliõpilaseks pühitsemise tähistamine) ja seonduvad tihti vaid konkreetse kollektiiviga.
Religioossed normid on usuorganisatsiooni poolt kehtestatud reeglid inimeste kui usuorganisatsiooni liikmete suhtlemiseks omavahel ja kirikuga , aga samuti normid, mis reguleerivad usuühingute korraldust ja funktsioone. Religioossed normid on tihedalt seotud usulis -eetilise maailmavaatega ja nende normide süsteemid erinevad üksteisest sõltuvalt tunnustatavast maailmausundist, kirikust või usulahust.
Välise kultuuri ehk kombestiku normid ehk konventsionaalsuse normid (tavakeeles viisakusreeglid) reguleerivad indiviidi käitumise välist külge. Need normid on diferentseerunud vastavalt sotsiaalsele ja kultuurikeskkonnale ning aegade jooksul on erinevad sotsiaalsed kihid väärtustatud neid küllaltki erinevalt.
2. Kirjutatud ja kirjutamata õigus
Aeg, kui puudusid kirjutatud õiguslikud allikad – nimetatakse õiguse eelajalooks, ius non scriptum. Otsustamise aluseks olid kehtivad käitumisetalonid. Väljaheitmine , veritasu jms – need on õigusemõistmise tunnused, kuid nad puuduvad kirjapandud kujul.
Õiguse eelajalugu iseloomustab see, et õigus polnud piisavalt eraldunud tava- ja moraalikorrast.
Õiguse ajalugu – kirjapandud õigus. Vanimateks õiguse allikateks on Manu seadused, XII tahvli seadused, Russkaja Pravda. Need on uskumatult sarnased (kuigi riigid on üksteisest tohutult erinevad ning asuvad täiesti erinevates piirkondades)! Siiski ei tähenda kirjapandud õigus seda, et see oli ühtne ja universaalne kogu riigi territooriumil. Läks aega enne kui riik kui õiguse institutsioon hakkas korralikult töötama ning sekkuma õigusrikkumisega seotud asjaoludesse.
3. Õiguse tähistamine
Nimetus „õigus“ – roomlased õigus-ius, vanne või tõotus iurare. Inglisekeeles LAW, saksakeeles RECHT, prantsuse keeles DROIT, itaalia keeles DIRITTA, hispaania keeles DERECHO, soome keeles OIKEUS.
Ius est ars boni et aequi – Õigus on headuse ja õigluse kunst. Samas ka Õigus on teadus heast ja õiglasest.
Hea ja kurja probleem, eetiline teadus.
Alates XIX lõpust vastanduvad õiguse formaalsed määratlused materiaalsetele. Formaalsetele määratlustele on ühine see, et nad seavad õiguse kui normi kehtivuse sõltuvusse tema loomise viisist.
H. Kelseni (jurist, õigusfilosoof, riigiõigusteadlane) tema arvates on õigus inimkäitumise normatiivne sunnikord. Käituma peab nii nagu on kirjas. Õigust on püütud tähistada ka kui formaalse ehk positivistliku ja sisulise ehk loomuõigusliku vahepealset. Dreier tähistab õigust kui õigusnormide ühtsust riiklikult organiseeritud või riikidevahelises normide süsteemis, juhul kui ta on üldiselt ja täielikult kehtiv ja kui ta vastab õiguse eetilisele miinimumile. Ehk – õigusnormi kehtimiseks on olemas eetilised nõuded ja normid, mis on üldkohustuslikud, mille tagab õigusnormide formaalne jõudmine õiguskoda. Vajalik on ka normi tulemuslikkus.
4. Õiguse idee (õiguskindlus, õiglus, eesmärgipärasus)
Õiglus - Õiglus on inimeste kooselu põhiväärtus. Õiglus ei tähenda, et igaühele võrdselt, vaid pigem igaühele oma. Olemas kahte liiki õiglust:
Ius commutativa ehk võrdustav õiglus, mis on peamiselt eraõiguse valdkonnas. Näiteks kahjude hüvitamisel.
Ius distributiva ehk jagatav õiglus, kus peetakse peamiselt silmas riigi suhet kodanikesse. See tähendab, et igaüks saab selle järgi, mis ette
nähtud. Selleks peavad aga olema kindlad mastaabid.
Mõlemad õiglased, kuid millal üks või teine õiglane?! Õigust luues peabki seda arvestama.
Õigluskindlus - Õiguskindlus peab tugevdama usaldust õiguskorra vastu. Selle all mõeldakse võimalikult heatasemelist õiguse realiseerimist rakendamiste kaudu.
See aga eeldab, et õigus oleks selge ja ühetähenduslik. Õiguskindlus võimaldab ette näha, milline võiks olla teatud probleemi juriidiline lahendus.
Ootame ka seda, et valitseks tasakaal objektiivse ja õiglase vahel, võrdsustavas, et lahendatatakse sarnased juhtumid sarnaselt või jagatavas õigluses,
et peab arvestama põhimõttega, igaühele oma.
Eesmärgipärasus - Õigus on inimese teadliku tegevuse tulemus. Kuna eesmärk ennetab kavandatud tulemust, siis suunab ta inimest eesmärgi suunas. Õigus tervikuna
suunatud korra ja julgeoleku loomisele. Eesmärk leiab oma väljenduse õigusnormides. See tähendab, et õiguse eesmärgipärasuse saavutamiseks peab silmas
pidama ka õiglust ja õiguskindlust.
5. Positiivne õigus
Probleem positiivne ja ülipositiivse õiguse vahel. Peaks ju positiivne olema ”õige õigus”?
Positiivse õiguse tabamiseks peab positiivse õiguse väga head tundmist (dokumentide tolmu nuusutamine) ning teadlikkust.
Positiivne õigus sisaldab õigusnorme. Ülipositiivne õigus (loomuõigus) on kõigest üle, see on tava ja moraal, see on religioon ja uskumused, see on jumalik ilmutus. Seda võib pidada ka ülimaks korraks.
Positiivse õiguse normid on ainult sellisel juhul kehtivad, kui nad vastavad loomuõigusele (ülipositiivsele õigusele).
6. Subjektiivne õigus
Õigus subjektiivses mõttes tähendab õigussubjektile objektiivsest õigusest tulenevat ja kuuluvad õigustust. Subjektiivne õigus tähendab põhimõtteliselt seda, et seadusandjast lähtuvalt ja juriidilise kohustusega garanteeritud õiguse subjektile on antud teatud käitumise võimalus. Tegemist on õiguslikult kaitstud huviga .
7. Õigus kui normatiivne kommunikatsioon
Tegemist tänapäevase arusaamaga õigusest. See tähendab, et õigus on siduv kommunikatsiooni- ja sotsiaalstruktuur, mida ei saa funktsionaalselt
ja sotsiaalselt adekvaatselt kirjeldada, seletada, kui lähtuda vaid vabadest indiviididest. Haarab endasse selle, mis seotud inimkäitumise õiguslikult
relevantse osaga. Vaja tunnustada, mis seisneb õiguse ja ühiskonna vahel. Õigus on riigil praktiliseks vahendiks , millega saab korrastada, käskida õiguse
subjekte, mitte selleks, et parlamendil tööd oleks. Vajalik info, kuidas käituda!
Kuidas tuleks õigust ühiskonnas rakendada, seda ütlevad õiguse subjektid ise, kommunikatsiooni kaudu.
8. Positiivne õigus ja õiglus
Positiivne õigus ei pruugi olla alati õiglane, kuna pole võimalik leida õiglust antud probleemis. Sellisel juhul leitakse põhiline ning leitud probleemid süstematiseeritakse, et hiljem samu olukordi lahendada „õiglasemalt“.
Samas positiivne õigus püüab olla maksimaalselt õiglane. Samuti tuleneb see ka ülipositivismist, mis juba omakorda eeldab õiglust.
9. Mandri-Euroopalikul õiguskultuuril põhinevad õigusvaldkonnad (eraõigus, avalik õigus, karistusõigus)
Teatud õigusvaldkondade puhul on olemas konkreetsed riigiasutused pädevad otsust langetama.
Õiguskorra jaotamise põhimõte – nn huviteooria. Ulpianuse definitsioon – Avalik õigus on see, mis on seotud riigiga, eraõigus on see, mis on seotud üksiku kasuga.
Õiguslik probleem kuulub eraõiguse valdkonda juhul, kui õiguse subjektid on õigussuhetes võrdses seisundis (koordinatsioonisuhe). Avaliku õigusesse kuulub probleem juhul, kui õiguse subjektid on õigussuhetes alluvussuhtes (subordinatsioonisuhe).
Koordinatsioonisuhete puhul ei saa peale panna üksteisele siduvaid otsuseid. Alluvussuhetes saab.
Mandri-euroopalikus õiguskultuuris – era ja avalik õigus.
Common Law-s üldine ja õiglane õigus.
Ombudsman – konstitutsiooniline organ, kes peab kaitsma üksikkodanikku põhiõiguste rikkumise korral ja üldise ametkondliku omavoli eest. Eestis on selleks õiguskantsler – sõltumatu ametiisik , kes teostab järelevalvet omavalitsuse õigustloovate aktide PS ja seadustele vastavuse üle.
10. Euroopa Liidu õiguse üldine iseloomustus
Euroopa Liit moodustub kolmest sambast, millel on ühine katus ja alustala. Ühised katusenormid panevad paika liidu eesmärgid, nimetavad organid
ja põhimõtted, nagu vabadus, demokraatia, inimõigused , põhivabaduste ja õigusriigi põhimõtete austamise. Ühised alustalanormid sätestab liikmelisuse
tingimused, muudatuste tegemise lepingutes.
Esimese samba moodustuvad Euroopa ühendused, mille tegevus suunatud eelkõige majanduslikule koostööle. Seal asuvad Euroopa Ühendus ja Euroopa
Aatomienergiaühendus.
Euroopa ühenduse eesmärgiks on ühisturu ja -raha rajamine. Edendatakse erinevaid majanduspoliitika valdkondi, nagu põllumajandus, kaubandus; samuti
võrdõiguslikkust, elukvaliteedi parandamist ning liikmete koostööd ühiste meetmete kaudu.
Euroopa Aatomienergiaühenduse eesmärgid on sätestatud kitsamalt ning suunatud ühele koostöövaldkonnale. Põhimõtted liikumisvabaduse, võrdõiguslikkuse
kohta aga sarnanevad Euroopa Ühendusega.
Teise sambasse kuulub ühine välis- ja julgeolekupoliitika . Eesmärgiks on liidu ühiste väärtuste, põhihuvide ja sõltumatuse ning terviklikkuse kaitsmine;
julgeoleku tugevdamine; rahu säilitamine; koostöö edendamine; demokraatia arendamine ja tugevdamine ning inimõiguste ja põhivabaduste austamine.
Kolmandasse sambasse kuulub liikmete vaheline politsei- ja õigusalane koostöö kriminaalasjades. Eesmärgiks on vältida rassismi ning võidelda organiseeritud
või muu kuritegevuse vastu, nagu terrorism, inimkaubandus , lastevastased kuriteod, ebaseaduslik uimasti - ja relvaäri, korruptsioon ning pettus.
II teema. Õiguse allikad
1. Õiguse allikate kujunemisloost mandri-Euroopas: 1.1. Sugukonnaõigus . 1.2. Õiguselust antiikajal lokaalõiguseni. 1.3. Kodifikatsioonid ja valgustusajastu loomuõiguskoolkond. 1.4. Ajalooline koolkond. 2. Kehtiva õiguse allikad. 3. Õiguse allikad Eesti õiguskorras: 3.1. Õigustloov akt. 4. Õiguse allikatest “võõrastes” õiguskultuurides. 5. Euroopa Liidu õigus (allikad).
R. Narits. Õiguse entsüklopeedia. Tallinn, 2004, lk 49-87
T. Anepaio, A. Hussar, K. Jaanimägi, S. Kaugia, K. Land, V. Olle, P. Roosma. Sissejuhatus õigusteadusesse. Loengud. Tallinn, Juura AS, 2005, lk 28-45
1. Õiguse allikate kujunemislugu Euroopas
1.1. Sugukonnaõigus
Vanim õigus on tavaõigus, mis formuleerus iseseisvalt läbi aja, kuid ka kohtupidamistel.
Selliseid ühiskondlikud lepped kehtisid kui õiguslikud reeglid, kuni nende vastu argumente ei esitatud. Vajadus protsessuaalsetele reeglitele muutus aktuaalseks sugukondlike sõdade ajal.
Keskvõimu nõrkuse tõttu toetuti nähtavatele ja ilmsetele vahenditele, kuna teist moodi oli raske süüd tõestada. (Samuti toetuti ka teispoolsetele jõududele, nt jumala otsusele ordalia).
Sugukondlik kord on universaalne, selle organisatsiooniline põhiüksus oli sugukond ning see on kõigile omane olnud. Sugukonnaõiguses mõjutasid suhteid kõige rohkem füüsiline (sugukondade vahelised konfliktid) ja bioloogiline julgeolek (verepilastuse vältimine).
Kui tekkis tugev keskvõim , muudeti paljud tavaõiguse põhimõtted kohustuslikuks.
1.2 Õiguselust antiikajal lokaalõiguseni
Alguse sai tavakorra kirja panemisest. Või siis millegi uue, kirjapanekud, kirja pannakse see mille riik otsustab vajalikuks pidada. Õiguse subjektiks loeti inimest kes usutunnistuse järgi kuulus selle religiooni juurde, samas selles ühiskonnas küsiti ilmaliku õiguse järele. Kirik kõige võimsama institutsiooni lubas enda korrareeglite kõrvale ilmalike korrareeglite tekkimise. Kirik ei näinud riigis mitte võistlejat, vaid toetajat. Korda tuli ühiskonda juurde.
Corpus Iuris Civilis. See sisaldas endas nii avaliku kui eraõiguse norme. Tema esimene osa on õiguse tundmaõppimise õpik. See oli rooma õigusteaduse suur saavutus. See polnud juhuslikult kokku sattunud normid, vaid süstemaatiline õigusnormide kogumik, mis korrastas ühiskonna elu kõiki valdkondi.
Rooma õiguse esimene ülevõtmine on seotud nimega keiser Barbarossa, kuid see ebaõnnestus.
Teine katse võtta üle rooma õigust õnnestus – tänu sellele et seda üritati tundma õppida, mitte ei üritatud mehaaniliselt inimestele peale sundida. Üritati tabada ratsionaalne tuum, luua sild vana rooma õiguse ja uuema aja normide vahele.
Dualistlik süsteem – eraõigus, erahuvid ja avalik õigus, avalik huvid.
Õiguse allikad on omapärased mandrieuroopa õiguskultuurile.
Kodifitseerimine on väga oluline civil law.
18 sajandi juriste nimetatakse kodifikatsioonijuristideks
generaalse kodifikatsiooni idee.
Savigny ütles et tuleb tundma õppida rahva vaimu.
1.3 Kodifikatsioonid ja valgustusajastu loomuõiguskoolkond
Kodifikatsiooni mõiste – J. Bentham . Kõige rohkem kodifikatsioone oli valgustusajastul , algas siiski varem. 13-14 saj hakkas rooma õiguse retseptsioon, mis 16. sajandiks lükkas tavaõiguse paljus kõrvale. Rooma õiguse retseptsiooni põhjused: õiguse killunemine, protsessinormide puudulikkus, absolutism. Corpus iuris civilis oli populaarne , sest lisaks sisule ja selle arendamisvõimalusele meeldis ta ka valitsejatele, tunnustas keisrivõimu, oli vastuoluline (kõik võisid oma nõudmiste motiveerimiseks kasutada, kes vähegi oskasid seda lugeda).
Vana retseptsioon oli edutu (Barbarossa & corpus iuris civilis). Uue laine tõid saksa juristid, kes olid Itaalias õppinud F. Accursio (glossa magna), postglossaatorite Bartoluse ja Balduse järgi.
1495. aastal loodi Riigikohus Saksamaal, see lähtud rooma õigusest ja kanoonilisest õigusest. Saksa tavad asendusid rooma õigusega.
Kuulsaim kodifikatsioon retseptsiooniajast: Constitutio Criminalis Carolina – rooma ja saksa kriminaalõigus ja kriminaalprotsessiõigus (16 saj).
Kodifikatsioonide ajastu algul hakkasid just Põhjamaade monarhid juriidilist maastikku ühtlustama ja oma positsioone kindlustama. 17. sajandil loodi Danske ja Norske lov ( Kristian V), 18. sajandil Sveriges Rikes Lag (Karl XI).
Kodifikatsioon algas ka Prantsusmaal, kuid lõpetati Napoleoni ajal.
Baieris ilmus Codex Maximilianeus Bavaricus civilis 18 saj.
Preisi riikide üldine maaõigus Allgemeines Landrecht für die königlichen Preussischen Staaten 1794 – valgustusaja tõeline mälestusmärk . Valmis Wilhelm II ajal, oli 17000 paragrahvi.
Common law aladel polnud rooma õiguse retseptsiooni. Seal oli eelkõige kuninglike kohtute tegevus (üldine õigus, mis tõusis kohalike tavade kohale – kujunenud ja areneb protsessi kitsas sängis), kantslerikohtute tegevus (õiglane õigus). Sellise dualistliku struktuuri kujunemisel pole midagi ühist retseptsiooniga.
Common law kui õigusnormide, tavade, pretsedentide jne kogum.
Common law kui üldise õiguse ja õiglase õiguse normide kogum, mis on loodud kohtute tegevuse käigus, ka rakendatav tavaõigus.
Loomuõiguse kontseptsioon tähtsustus Kontinentaal-Euroopas 17. sajandil: eksisteerib ajast ja ruumist sõltumatu õigus, mis rajaneb inimese loomusel ning positiveerub mõistuse kaudu. Kuna see on tekkinud õigluse ja headuse idee kaudu, peab ta olema õiguskorra mastaabiks.
Tuntuim loomuõiguslane H. Grotius: õigus on ratsionaalsesse eetikasse kuuluv nähtus
S. Puffendorf („De iure naturae et gentium ) loob universaalse loomuõigusele põhineva õigussüsteemi, kujundab loomuõiguse õppedistsipliiniks.
Suured kodifikatsioonid, mis on kantud loomuõiguse ideest , ilmuvad Preisimaal , Prantsusmaal ja Austrias . NT: Preisi üldine maaõigus (tsiviili, riigi, administratiivset, politsei, kiriku, kriminaalset), Prantsuse tsiviilseadustik (1804 – autoriteet loodusõigus ; lubatud see, mis pole keelatud; siiski kehtib orjus ; on legalismi idee – õigused ja kohustused ulatuvad pärisorjadeni, kohtunikele lisatakse sõltumatust, tugevdatakse eraomandi instituuti) jne
Valgustusaja kodifikatsioonid sundisid taganema kasuistlikkusel. Õigusnorm omandas sotsiaalse normi tunnuseid, abstraktsust.
Hakkas tekkima kuna elu muutus, ühiskond arenes. „Teeme normi, paneme koodeksisse ja rahu on majas .“ Narits
1.4. Ajalooline koolkond
J. Thibaut nõudis Saksamaale loomuõigusel põhinevat ülemaalist seadustikku.
Savigny oli vastu, sest ta leidis, et selle jaoks ei olda valmis. Nii loodi ajalooline koolkond. Arvati, et õigus peab välja kasvama tavaõigusest, seega tuleb tavaõigus süstematiseerida, alles siis kodifitseerimise kaudu ühendama. Seega ei hakatud kohe ülemaalist seadustikku looma, hoolimata sellest, et tegu oli 19. saj olnud seadusandluse kasvu, rahvusõigussüsteemide sünniga.
Mõjutused: pidurdas kodifitseerimist, edendas õiguse ajalooga tegelemist, mõjutas rooma õiguse järelretseptsiooni. Tunnistati võõrandamatuid inimõigusi . Seadusõigusega piirati avalikku võimu. Seadusõigus oli vahendiks õiguse idee realiseerimisel.
(Saksa tsiviilseadustik BGB jõustus alles 1900. aastal, koostati 1896 – subsumeerimisprintsiibile rajatud, abstraktne .)
Tänapäeval on kodifitseerimise konkurent common law.
Ajalooline koolkond juhib tähelepanu sellele, et õigus ei korrasta abstraksete eluvormide elu suvalisel ajall, vaid korraldab väga kindla koosluse elu väga kindlas ajas.
2. Kehtiva õiguse allikad
Õiguskorra normatiivsus : Mandri-Euroopa õiguskultuur põhineb loomuõigusele ja positivismile. Kui seadus eirab ülipositiivse õiguse põhimõtteid, siis on sõnakuulmatus positiivse õiguse vastu erandina ”õige”.
Positiivne õigus pole mitte ainult olemiskord, vaid pigem positiivne olemiskord ehk pidamiskord. Õigus lubab, kohustab ja keelab.
Õiguskorra normatiivsus tähendab seda, et on olemas teatud käitumise etalon , määr, seotus või kohustuslikkus , millega saab mõõta inimkäitumise kohustuslikkust. See erineb normi faktilisest ülesehitusest.
Normatiivsuse kontroll – seadus vastab Põhiseadusele või mitte? Jurisprudentsi küsimus.
Õigusakt peab olema formaalselt õiguspärane, ehk õigusaktide loomine on seotud neid vastuvõtvate riigiorganite pädevusega, vastuvõtmine teatud protseduurireeglitega ning aktidel peab olema kindel vorm ning olema materiaalselt õiguspärane
3. Õiguse allikad Eesti õiguskorras („rahvusliku õiguskorra püramiid ”)
Õiguse allikad on need kohad, kust me leiame õigust. Õiguse ajalugu saab alguse kirjapandud allikatest. Riik sanktsioneeris tavad, pani neist olulisemad kirja. Riik lõi ka uut õigust. Mandri-Euroopa õigusallikate kujunemist on saatnud kodifitseeriv idee. Õigusnormid korrastavad teatud kvaliteediga tegelikkust . Neid kvaliteete on erinevaid, kuid mingi osa tegelikkusest on sarnased. Nii sünnivad ka sarnase sisuga õigusnormid. Need jagunevad eraõiguseks, avalikuks õiguseks ja vahel räägitakse ka karistusõiguseks. Kodifitseerimine – erineva kvaliteediga normid peavad leidma võimalikult adekvaatse koha (sarnased ühes allikas, teised teises allikas). Kodifitseerimise idee jätkub ka allika sees. Kodifitseerimine on süstematiseerimine õiguse vallas. See idee on saatnud mandri-euroopalikku õigussüsteemi algusest peale.
Generaalse kodifitseerimise tuhinas võib ununeda tõsiasi, et igasugune õigus peab korrastama mitte abstraktse inimese, aja, ruumi olukorda, vaid praeguse ajahetke olukorda. Enne kui asuda kodifitseerima, peab küsima rahva vaimu järele (Savini).
Eesti võimalus uusi õigusallikaid luua oli 20. sajandi alguses ja 20. sajandi lõpus.
Eesti õiguses lähtuti suures osas 1940. aastate õiguse ülevõtmisest, kuid silmas peeti arengut. Ei tohi võtta mitmest süsteemist nii üle, et pole teada, kas ja kuidas nad rakenduvad ja kas nad on vastuolus . Avaliku õiguse puhul on vaja olla ettevaatlikum.
Õiguse üldaktidel on formaalselt mõistetud õiguse allikana esmane tähendus. Doktriinid n teisejärgulised – seadusõigusel põhinev õiguskord . See põhineb ühiskonna õigustlooval tahtel.
3.1 Õigustloov akt
§ 139 – „õigustloov akt” e normatiivakt jne. Õigustloova aktina tuleb käsitleda just õiguse üldakti, s.o õigusakti, mis sisaldab õigusnorme (üldnorme) – norme, mis loovad juriidilisi õigusi ja kohustusi impersonaalselt. Objektiivses õiguses õigustloova akti legaaldefinitsiooni ei ole. Riigikogu juhatuse eeskirjad määratlevad selle idem per idem abil (tautoloogiliselt), laiendavad selle tähenduse kõigile muudele õigusaktidele. Samas ei ole Riigikogu juhatuse otsus siduv teiste riigiorganite tegevusele õigustloovate aktide väljaandmisel ja vastuvõtmisel.
Puudus on see, et ei tehta vahet normi sisaldaval ja normi alusel väljaantud õigusakti vahel. Nii minnakse vastuollu õigusteoreetilise seisukohaga: individuaalne juriidiline akt on küll õigusakt, kuid võrreldes õigustloova aktiga ei sisalda see ise õigusnormi; tema side õigustloova aktiga on siiski vahetu (õigustloovate aktide alusel ja toeks vastu võetud). Õigusriigile on omane põhimõte, et administratsioon ei tohi asuda seadusi rakendama kohe individuaalsete aktidega, vaid nende vahel peab olema seadust konkretiseeriv õigustloov akt. See aga ei muuda individuaalse juriidilise akti ja õigustloova akti olemust. H.- J. Koch ja H. Rüssmann kirjutavad, et püüdlust õiglase otsuse järele saab tunnustada ainult „seadusega seotud raamides”. Jutt on kohtuniku otsustest, mis leiab väljenduse kohtuotsuses kui tüüpilises individuaalses juriidilises aktis.
SEADUS
§ 65 – seadusandlik võim Riigikogul, § 105 – seadusandlik võim ka rahvahääletusel
Kõrgeima juriidilise jõuga õigusakt. Kontinentaal-Euroopas on tal ülimuslik iseloom (madalamad peavad olema kooskõlas; tühistada või muuta saab vaid vastuvõtnud organ).
Seadusega materiaalses mõttes luuakse , muudetakse, tühistatakse juriidilisi õigusi või kohustusi. Reguleerimine saab olla vaid üldise iseloomuga. Tänu materiaalsele käsitlusele on võimalik üldine võrdsetele võrdne ja ebavõrdsetele erinev käsitlus .
Seadused formaalses mõttes on ettekirjutused , mis on saadud kindla protseduuriga ja vormiga.
On ka formaalseid seadusi, mis ei ole samaaegselt materiaalselt seadused. Need ei puuduta kodaniku juriidilisi õigusi ja kohustusi, põhiliselt on need seaduse teel vastu võetud haldusaktid, nt riigieelarve , ratifitseerimisseadused, kellegi ametissenimetamise seadused.
Seadus tehakse teatavaks avaldamise teel (§ 3, § 108). Seadus jõustub 10. päeval pärast Riigi Teatajas avaldamist (kui pole määratud teist tähtaega). Avaldamata seadus ei saa kunagi kehtida.
§ 56 – rahvas teostab hääleõiguslike kodanike kaudu riigivõimu Riigikogu valimise ja rahvahääletusega. Rahvahääletusega teostatakse legislatiivvõimu.
Õigupoolest on rahva suveräänsus eelkõige poliitiline kategooria ja seejärel juriidiliselt sisustatav mõiste. Et suveräänsus omaks reaalset sisu, peab leidma vastavad normid (§ 105, 106, 163, 164, 168). Ainult rahvahääletusel saab muuta põhiseaduse Üldsätteid ja Põhiseaduse muutmise peatükki . Rahvahääletuse otsus on riigiorganitele kohustuslik. Rahvahääletust ei või algatada erakorralise või sõjaseisukorra ajal. See küsimus, eelnõu peab olema selgelt formuleeritud.
Kontinentaal-Euroopa õiguskordadest on vahetu demokraatia eeskuju Šveits . Kodanik võib esitada seaduseelnõu või konstitutsioonimuudatuse. Seal peab iga konstitutsiooninorm pälvima rahva heakskiidu. Selleks on vaja koguda 50 000 allkirja 90 päevaga. Keskmiselt on seal 4 referendumit aastas.
Seadused ise omavad erinevat kohta püramiidis. Osa seaduste vastu võtmiseks on tarvis kvalifitseeritud häälteenamust.
Parlament on pigem seadusandja kui seadustegija, sest 80% seaduseelnõudest tuleb väljastpoolt parlamenti.Parlament võtab vastu seaduseid ja otsuseid.
SEADLUS
§ 109 – seadusjõuga õigusakt, I argument – president võtab vastu juhul kui Riigikogu ei saa kokku tulla, II argument – ta on NAGU seadus või tal on seaduse jõud, aga samas pole see seadus. § 78, § 109, § 110 – seadlusandluse õigus presidendil.
Kõik formaalsed seadlused on funktsionaalselt õigustloovad aktid . Kuna president on olemuselt haldusorgan (§ 78), on tal ka legislatiivfunktsioon.
Seadlused on sarnased dekreetidega, sest nad on funktsionaalselt haldusorganiks oleva riigiorgani aktid . Dekreedid on õigustloovad e õiguse allikad, mida võtab vastu haldusorgan ja millel on spetsiifiline kehtejõud.
Dekreediõiguse all mõistetakse seadusandlusõigust täidesaatva võimu käes. Dekreet on materiaalselt seadus, formaalselt mitte. Parlamentarism ei suhtu dekreeti positiivselt, sest seadusandluse sisuline dualism vähendab parlamendi osatähtsust.
Presidendil on õigus vastu võtta:
erakorralisi dekreete § 109 – kui Riigikogu ei saa kokku tulla, on edasilükkamatud vajadused
hädadekreete § 87 – edasilükkamatud vajadused ilmnevad siis, kui on valitsuse poolt kuulutatud eriolukord ja Riigikogu ei saa või ei jõua kokku tulla.
Kui Riigikogu hiljem siiski kokku tuleb, peab seadlus sealt läbi minema, et kehtima jääda.
Tavaline presidentaalse demokraatia puhul.
Seadlused kannavad ka Riigikogu esimehe ja peaministri allkirju (kontrasignatuur).
MÄÄRUSED
valitsuse ja ministrite poolt seaduse alusel ja täitmiseks vastu võetud õiguse allikad § 87, § 94.
Funktsionaalselt on legislatiivaktid ja formaalselt on haldusorgani aktid.
Õigusriigi haldusele on omane legaalsuse põhimõte. Samas kui täidesaatvad organid loovad materiaalset õigust, pole võimude lahusust. Siit tuleneb täidesaatva võimu osa tuntav kasv ( haldusriik ). Seega peab määrusandluse jaoks kehtima kindel volitus. Ühiskonna juhtimine peab ideaalis toimuma peamiselt seadustega. Parlamendi töö peab olema avalik, sõnavabadusega, immuniteediga ja ilma imperatiivse mandaadita. Selle jaoks peab vahet tegema riigi ja ühiskonna vahel. Kui ühiskond hakkab liialt sekkuma, satub ideaal ohtu. Tihti juhtub nii haldusvõimu osakaalu kasvu korral – võim liigub täitevaparaadi kätte. Nii on juhtunud Soomes.
Kaks volituste liiki:
Generaaldelegatsioon – põhiseaduses sätestatud kestev volitus määrusandluses. Õiguskirjanduses peetakse seda tihti lubamatuks, vastavaid määruseid õigustühiseks.
Spetsiaaldelegatsioon – ühekordne seaduses sisalduv volitus
Määrusandluse mahu alusel eristataks:
Intra legem määrused – kehtiva seaduse rakendamiseks, on puhas seadus vastuvõtmiseks ja täitmiseks – Eestis lubatud (§ 87, 94)
Praeter legem määrused – sisaldub uus õigus, ministrile antakse volitus seadust täiendada – Eestis lubatud (§ 3, 87, 94)
Contra legem määrused – vastuvõtmiseks peab olema expressis verbis põhiseaduslik volitus – kaasaegses ühiskonnas erandlik , voli vastu võtta määrus, mis pole seadusega kooskõlas.
Õigustloovate haldusaktide avaldamise kord on kirjas Riigi Teataja seaduses – õigusaktid (v.a. seadused ja valitsuse korraldused ) jõustuvad päev pärast avaldamist (kui pole öeldud teisiti). Ka seadlused peavad kehtimiseks olema avaldatud.
OTSUS
Otsus on õiguse üksikakt, millega seda otsust vastu võttev institutsioon lahendab jurisdiktsioonilisi küsimusi . Ta on üksikakt, kuid saab sündida normi alusel. Otsuste kaudu realiseeritakse õigust. Ta antakse kehtiva objektiivse õiguse alusel. Tuntuim otsus õigusaktina on kohtuotsus
KORRALDUS
Valitsus annab ka korraldusi. Ka korraldus on seadusakt. Korralduste andmise õigus on ka peaministril. Korraldus on õigusakti teooria järgi klassikaline materiaalselt mõistetud haldusakt , seega ta pole kuidagi õigustloov akt. Mitte kõik need halduse üksikaktid ei kanna korralduse nimetust. Ka KOV lahendab pädevuse piires määrustega ja otsustega olukordi – sisuliselt on nad korraldused. Avalik administratsioon teostab korralduste andmisega haldusfunktsiooni. Üksikaktidega teostatakse individuaalset reguleerimist, üksikakt ei sisalda õigusnormi, kuid on vastu võetud õigusnormi alusel. Korraldus ja otsus on seega määratud kindlale arvule subjektidele. Kui õigustloov akt ei ammendu paarikordse täitmisega, siis õiguse üksikakt (haldusakt) ammendub ühekordse täitmisaktiga.
MUU
Eestis kasutatakse ka direktiive , juhendeid, korraldusi, käskkirju jne. Nende legaaldefinitsioone objektiivsest õigusest ei leia. Tuleb lähtuda põhimõttest, et lugeda määrusteks haldusakti teooriast lähtuvalt kõik need aktid, mis sisaldavad üldnorme (õigusnorme).
§ 154 – KOV otsustab kohalikku elu, selle volikogud ja valitsused võivad vastu võtta määrusi. Pädevust reguleerig KOV korralduse seadus.
Tööõigus tunneb õiguse allikana kollektiivlepingut. Enamlevinud on käsitlus kollektiivlepingust kui eraõiguslikust lepingust, mis normatiivselt mõjutab kolmandaid. Kui selle siduvus ulatub väljapoole kehtivusala, siis vajab ta selleks riigiorgani abi. Kollektiivleping on Saksamaal „tariifleping”, Šveitsis „ühtne tööleping”. Sellist üldist seotust kolmandatega käsitlevad mõned autorid kui määrust ja teised kui õigusakti mis seob riikliku pidamiskorra eraõigusliku lepinguga. Erinevatele lähenemistele vaatamata kuulub kollektiivleping õigusallikate hulka. Tsiviilõiguslikud põhimõtted ei ole nende normatiivse reguleerimise puhul selle muutmise eesmärgil kasutatavad.
Eestis on riigikohtu lahendid õiguse allikaks, kuid seda kasutatakse harva ja sellest võib kõrvale kalduda. Riigikohtunik ei või siiski õigust luua, vaid peab lähtuma üksikjuhtumist.
PS
Prg 3 – rahvusvahelised õigusaktid
Prg 104 – seadused – kõik kooskõlas PS-ga
Prg 65 – Riigikogu võtab vastu
Prg 109 – presidend – seadlused
Prg 87 – valitsev pädevus
õigustloov akt – kirjapandud normid – seadus, seadlus, määrus. Kas see on õiguse üldakt, õiguse normi sisaldav või õigusnormi sisaldav õiguse üldakt?
4. Õiguse allikatest “võõrastes” õiguskultuurides
Common law-üldine õigus, pretsendendi õigus.
Kuni 18. sajandi seotud Inglismaaga. See on levinud ja saanud maailma õiguskultuuriks. Arengu peamised etapid:
Wilhelm Vallutaja, 1066, see kord jäi kehtima, mis oli enne tema vallutusi. Partikulaarne- eraldiseisev.
Common law-d hakkasid kujundama kohtuinstantsid. Lahendades vaidlusi mingeid otsuseid tehes. Kuninglike kohtute kõrvale tekkis appelatsiooniinstanst (kantslerikohtud). Kohtuotsus koosneb kahest osast: 1 obiter dictum
2 ratio decidendi –siduv osa otsusest . Kohtuotsuses pole see täpselt ära näidatud . Otsust lugedes tuleb sellest ise aru saada. Common law maailmas sünnib õigus igat kohtuotsust tehes uuesti. Õigus sünnib protsessi kitsas sängis, see on kultuur. Siit probleem. Protsess hakkab võtma võimust materiaalse külje üle.
Common law ja mandri-euroopaliku kultuuri kokkusaamist kirjeldatakse kui CL kriisi.
Euroopa kohtutes- õiguse printsiibid - ratio decidendi.
Islam . Kõige võõram õiguskultuur. Sajandite vältel on moslemid toetud kahele alussambale.. Teoloogia õpetab, mida uskuda , ja püha seadus õpetab, kuidas käituda. Neist kahest on määravamaks olnud seadus. Sest islam on alati rääkinud üksasjalikult sellest, millise elu on neile jumal ette määranud. Islami usuga seotud seadust nimetatakse- tsariaadiks, ja Sariaadikohtud. Sar-suur tee, algselt, tee mingiväga olulise allika juurde, jumala käsu juurde. Moslemid usuvad, et see lähtub otse jumalikust käsust. Seaduste allikad:
Koraan -araabia keelsel kujul olemas juba taevas, hakati kasutama jumala käsu, tee tähenduses. Aluseks õiglasele majandusstruktuurile. Koosneb TSuuradest. Koraani alguses kõige pikemad tsuurad.
Sunna- prohveti tava, tegusid kirjeldav ja arvamusi jäädvustav, pärimuslik kogumiks. Idzma - vaimulikkonna tõekspidamine .
Quijas- koraani sunna ja idzma põhjal tehtud loogiliste järelduste kogum.
Tsariaadi põhilised nõuded(5)

teod, mida on jumal käskinud teha ilmtingimata

teod, mida jumal on soovitanud teha

teod, mille suhtes on jumal juriidiliselt erapooletu

teod, mida jumal on tauninud, kuid pole otseselt keelanud

teod, mida jumal on keelanud
Tsariaat hõlmab kõiki eluvaldkondi. Kõik moslemid, alates kaliifidest-ülikutest, peavad seda järgima. Ilmalikult saab sekkuda vaid seal, kus jumal on juriidiliselt erapooletu.
19.saj keskpaigast al. on islamiõiguse seisund oluliselt muutunud. Tsariaadi mõjuvõim on nõrgenenud. Paljudes eluvaldkondades on tsariaat asendunud koodeksitega, mis on üle võetud trad . Lääneühiskondadest. Sekkuti perekonnaseadustesse. Sündis dekreet, mille alusel võisid naised algatada abielulahutuse, aastal 1917. Türgis on ametlikult tsariaat kõrvale jäetud. Seda pigem formaaljuriidiliselt.
Aafrika konstitutsioon
See on raskesti mõistetav. Oleks ebaadekvaatne vaadata aafrikat sellisena, et seal kehtiks tavaõigus. Koloniseerimisele tõttu on aafrikas kokku saanud erinevad õiguskultuurid . Seal on segaõigussüsteem, omalvahel on põimunud erinevad süsteemid.
Alatüübid:
1. Mandri-Euroopa ja tavaõiguse segasüsteem
2. Common law ja tavaõiguse segasüsteem, nt Uganda Sambia
3. Mandri-Euroopa, Islami ja tavaõiguse segasüsteem
4. Common law, mandri-euroopa ja tavaõiguse segasüsteem
5.CL islami ja tavaõiguse segasüsteem

Mandri-euroopa ja CL segasüsteem, nt Namiibia , LAV
Aafriklastele võõra õiguse invasioon. Õigus on kokkulepe ühiskonnas, ühiskond peab selles olema osaline. 60ndatel hakkasid toimuma muutused. Tekkis ülekontinendiline panafrikanismi idee. Lõhkudes koloniaalõiguskorda on kõige olulisem trend olnud pöördumine tavaõiguse poole. Juurahariduse mõttes on aafrikas veel palju teha.
Mandri-Euroopalik
Lätted päris antiikmaailmast. Vanast Roomast. Mandri-euroopalik õiguskord, see on õiguskultuur, mis põhineb normiloomingul. Formaalselt käitumisreeglid, mille autoriks on riik läbi õigust loovate organite. Kõige olulisem on käituda õiguspäraselt.
Õigusprotsesside sünd on seotud keskajaga. Religiooninormid oli väga olulised. Kõrvuti jumaliku õigusega, hakkas ühiskond tunnetama ilmaliku õiguse vajalikkust . Miks omal ajal kirik nii käitus ? Kirik ei näinud riigis mitte vastalist vaid toetajat. Eeskujuks võeti antiikmaailm . Rooma õiguse retseptsioonid-üle võtmine.
5. Õiguse allikad Euroopa Liidus
Euroopa õiguse allikateks on asutamisleping ja nendega seotud lepinguid. Nende hulka kuuluvad ka kõikide riikide liitumislepingud, ka abistavad protokollid . On ka konventsioone, nt on riigid asutamislepingute raames neid sõlminud (mitte internsed, vaid eksternsed aktid). Euroopa Liidu allikad on ka institutsioonide otsused. Euroopa Liidu õiguse allikaks on ka kohtuotsused (mingil määral on see pretsedendiõigus ) niivõrd, kuivõrd nad rakendavad E õiguse printsiipe või näevad ette osapooli huvitavate seadusesätete … . Euroopa Liidu õiguskord pole liikmesriikide õiguskordade summa. EL õigus on siseriiklikule korrale ülene. Seda ei pea isegi ratifitseerima eraldi.
Primaarõigus – Euroopa õiguskorra tugevus seisneb tema liikmesriikide õiguskordade rikkuses. Mõistagi puudub euroopa liidul et ta võib reguleerida erinevaid eluvaldkondi oma äranägemise järgi. Euroopa ühenduse asutamise leping, euroopa liiduleping ja neid muutvad lepingud koos õiguse üldpõhimõtete ja tavaõigusega moodustavad euroopa liidu esmase õiguse. Need on ühised kõikidele liikmesriikidele, primaarne õigus.
Sekundaarõigus – Teisese õiguse allikaks on euroopa liidu institutsioonide õigusaktid. Nende liiduinstitutsioonide poolt antud aktid moodustavad teisese ehk sekundaarse õiguse. Euroopa parlament koos nõukoguga, määrused, direktiivid ja otsused, nende vastuvõtmise pädevus tuleb asutamislepingust, paragrahvist 249.