Kes peaks kaitsma Eesti põhiseadust? Weimari (0)

Hent Kalmo
Kes peaks kaitsma 
Eesti põhiseadust?
Weimari vabariigi ajal vaidlesid Saksa juristid palju selle üle, kes peaks kaitsma riigi põhiseadust. 
Lahkarvamusi tekitas toona peamiselt küsimus, kas järelevalvaja rolli sobib paremini president või 
kohus. Need, kes kõnelesid presidendi poolt, – tuntuim nende hulgas oli Carl Schmitt*1 – väitsid, et 
seaduste hindamine põhiseaduse mõõdu puuga erineb tavapärasest kohtu pidamisest, sest on olemuselt  
poliitilist laadi tegevus. Seda väidet toetavate autorite arvates ähvardas põhiseaduslikkuse järele valve 
menetlus sundida poliitiliste otsuste langetamise liigkitsastesse õiguslikesse raamidesse. Teised õigus-
teadlased – eeskätt Hans Kelsen *2 – väitsid vastu, et igasuguse õiguse mõistmisega kaasneb mõningal 
määral vaba otsustamine. Seetõttu ei saavat tavapärast kohtu pidamist kui õiguslikku tegevust kuidagi 
vastandada põhiseaduslikkuse järele valvele kui poliitikale. Kelseni seisukoht, et põhiseadust peab 
kaitsma põhiseadus  kohus, muutus hiljem peaaegu iseenesest mõistetavaks. Tema suurim panus debatti 
seisnes aga selles, et ta lükkas küsimuse lahendamisel kõrvale ebaselged mõistelised eristused ja kutsus 
üles keskenduma asja sisule : milline institutsioon sobib oma iseloomu ja olukorra poolest kõige pare-
mini põhiseaduse järele valveks? Kelsen juhtis tähelepanu tõsiasjale, et küsimust, kes peaks kaitsma 
põhiseadust, ei saa lahendada mõistete lahti pakkimise või õigus normide tõlgendamise teel. See on 
õigus poliitiline küsimus, mis nõuab igakülgset arupidamist, poolt- ja vastu argumentide kaalumist, 
süüvimist institutsionaalsesse tegelikkusse.
Samasugust avatud arutelu ootab Eestis viimastel aastatel juristide meeli kütnud põhiseaduse alus-
põhimõtete ehk nn kaitse klausli temaatika , mida võib vaadelda vaidlusena selle üle, milline kohus 
peaks kaitsma Eesti põhiseaduses sisalduvaid õigusi ja põhimõtteid. On oht, et teineteisele hakkavad 
ilma sisuliste põhjendusteta vastanduma kaks juriidiliselt ainuõigena näivat ja samas ühildimatut 
seisu kohta. Ühe seisukoha järgi seab Eesti Vabariigi põhiseadus alus põhi mõtetele viitamisega otseselt 
piirangu Euroopa Liidu õiguse ülimuslikkusele ning kuna põhiseaduse järele valvet teostab viimases 
astmes Riigi kohus, siis peab Euroopa Liidu esmase ja teisese õiguse (koos nendega seotud Eesti õiguse 
sätetega) allutama senisest julgemale kontrollile . Teise seisukoha järgi peavad liikmes riikide kohtud 
lähtuma lojaalse koostöö põhimõttest ning on seetõttu kohustatud hoiduma liidu õiguse (nii otsesest  
kui ka kaudsest) põhiseaduslikkuse järele valvest. Põhiõiguste ja riikluse alus põhi mõtete kaitse jäägu 
Euroopa Kohtu hooleks. Käesoleva artikli eesmärk ei ole niivõrd otsida nende alternatiivide vahelt 
kolmandat teed, kui vaadelda sisulisi põhjendusi alus põhi mõtete kaitsmiseks erinevate kohtuliku 
kontrolli mudelite abil. Esimeses osa eritletakse ülimuslikkuse eri vorme ja pakutakse liikmes riikide 
kohtu praktikale tuginedes välja neli kontrolli mudelit. Artikli teises osas heidetakse võrdlev pilk  Amee -
rika Ühendriikidele , et paigutada ülimuslikkuse probleem konstitutsioonilise teooria laiemale taustale. 
Viimases osas uuritakse, milline põhiseaduslikkuse järele valve mudel sobib pragmaatilistel kaalutlustel 
Euroopa Liitu kõige paremini. Paljud autorid rõhutavad vajadust õigusliku mitme kesisuse järele, mis 
väljendub erinevates põhiseaduslikes identiteetides, samuti erinevates arusaamades põhiõigustest. 
Artiklis kaitstakse seisukohta, et hoolimata niisuguse mitme palgelisuse väärtusest, jääb püsima vajadus 
lõplike, kõigi liikmes riikide suhtes kehtivate otsuste järele.
1 
C. Schmitt. Der Hüter der Verfassung. 4. Aufl . Berlin : Duncker & Humblot 1996.
2 
H. Kelsen. Wer soll der Hüter der Verfassung sein? Abhandlungen zur Theorie der Verfassungsgerichtsbarkeit in der pluralistischen, 
parlamentarischen Demokratie.  Tübingen : Mohr Siebeck 2008.
JURIDICA V/2010
323
Kes peaks kaitsma Eesti põhiseadust?
Hent Kalmo
1. Kompenseeriv konstitutsionalism  
Euroopa moodi
Otsides vastust küsimusele, kes peaks kaitsma Eesti põhiseadusesse haaratud õigusi ja põhimõtteid, 
püstitub esmalt küsimus, kas on üldse tähtust, kas seda teeb Eesti kohus või Euroopa Kohus (EK). 
Riigi  kohtunik Julia Laffranque avaldas hiljuti kahtlust, kas sellega kaasneks mingi lisaväärtus, kui 
Riigi kohtul oleks võimalik teostada põhiseaduslikkuse järele valvet Euroopa Liidu teisese õiguse üle.*3 
Argumentatsioon on järgmine: põhiseaduse täiendamise seadusega kiideti heaks praegu kehtivad 
Euroopa Liidu aluslepingud ning vastuolu põhiseaduse alus põhi mõtetega ei leitud, Euroopa Kohus 
kontrollib teisese õiguse kooskõla esmase õigusega, seega peab eeldama, et kehtiv teisene õigus vastab 
Eesti põhiseaduse alus põhi mõtetele. Teisest õigust pole niisiis vaja kontrollida, sest EK on seda juba 
kontrollinud (või valmis vajadusel kontrollima). Niisuguse seisukoha võib paigutada üldisema teooria 
raamidesse, mida Ann Peters on nimetanud kompenseerivaks konstitutsionalismiks. Petersi väitel sunnib 
õiguse üleilmastumine riike küll loobuma põhiseaduslikkuse järele valvest, kuid viimased ei jää seetõttu 
millestki ilma, sest õiguse riigisisesest kontrollist hoidumine kompenseeritakse neile õigus  kaitsega  
rahvus vahelisel  tasandil.*4 Kompenseeriva konstitutsionalismi idee pakub õigustuse rahvus vahelise 
õiguse absoluutsele ülimuslikkusele riigisisese õiguse suhtes. Absoluutne ülimuslikkus kujutab endast 
(allutatud) õigus korra avatuse äärmuslikku vormi, mis väljendub ülimusliku õigus korra A normide 
tingimusteta eelistamises õiguskorra B normidele. Isegi juhul, kuid vastuollu satuvad A madalaimad 
ja B kõrgeimad normid, jäetakse viimased rakendamata.
Just nõnda – kõike hõlmava ja piiramatuna – tõlgendab Euroopa Kohus Euroopa Liidu õiguse ülimuslik -
kust.*5 Liikmes riikide kohtud pole üldiselt olnud valmis nii kaugele minema. Itaalia, Saksamaa, Poola, 
Prantsusmaa ja mitme teise riigi kõrgemad kohtud on jätnud endale otsesõnu võimaluse pöörata Euroopa 
Liidu õiguse ülimuslikkusest tulenev hierarhia teatud äärmuslikes olukordades ümber, s.t tunnistada 
Euroopa Liidu õiguse sätted (või nendega seotud riigisisesed sätted) mitte rakendatavaks. Mõistetel ja 
väljenditel nagu „vastu piirangud“*6, „konstitutsiooniline identiteet “*7, „põhiseaduse sisuline tuum“*8, 
„põhiseaduse alus põhi mõtted“ jne on formaalses mõttes samasugune funktsioon: luua alus, millele tugi-
nedes piirata Euroopa Liidu õiguse ülimuslikkust. Muidugi ei tähenda see, et kõigil neil mõistetel oleks 
sama tähendus. Ühe õigus korra ülimuslikkus teise suhtes võib olla tinglik väga erineval viisi, olenevalt 
sellest, millised on tingimused allutatud õigus korra erandlikuks maksma panemiseks. Tingimused võivad 
olla määratud nõnda, et ülimuslikkuse rakendus alast välistatakse mõned normid või põhimõtted, näi-
teks põhiseaduse alus põhi mõtted. Teine võimalus on seada ülimusliku õigus korra normide eelistamine 
sõltuvusse selles õigus korras pakutava kaitse nivoost. Sellesse lahtrisse kuulub Saksamaa nn solange-
doktriin . Saksa Liidu konstitutsiooni kohus märkis 1986. aastal, et ei kasuta oma pädevust kontrollida 
ühenduse teisese õiguse põhiseaduslikkust niikaua (solange), kuni Euroopa Ühendus ja eeskätt EK 
tagavad põhiõiguste sellise kaitse, mis on samaväärne Saksamaa põhiseaduses sätestatud kaitsega.*9 
Samamoodi on Euroopa Inimõiguste Kohus (EIK) käsitanud Euroopa inimõiguste ja põhivabaduste 
kaitse konventsiooni (EIÕK) ning Euroopa Liidu õiguse vahekorda. Konventsiooniga liitunud riikide 
õigus aktid, mis piirduvad Euroopa Liidu meetmete ülevõtmisega riigisisesesse õigus korda – nn seotud 
sätted – on EIK kontrolli suhtes puutumatud juhul, kui Euroopa Liidu õiguskord pakub konventsiooniga 
samaväärset kaitset.*10 EIK sõnul on riigi käitumine, mis tuleneb mõne organisatsiooni liikmesusega 
seotud kohustustest, „põhjendatud juhul, kui asjasse puutuva organisatsiooni kohta arvatakse, et see 
kaitseb põhiõigusi – nii sisuliste garantiide kui ka nende järgimise kontrollimise mehhanismide suhtes – 
3 
J. Laffranque. Sõltumatu ja demokraatlik õigusriik Riigikohtu praktikas Eesti Euroopa Liidu liikmesuse kontekstis. – Juridica 2009/8,
4 
A. Peters. Compensatory Constitutionalism: The Function and Potential of Fundamental International Norms and Structures . – Leiden 
Journal of International Law 2006 (19). 
5 
EKo 15.07.1964, 6/64, Flaminio Costa vs. E.N.E.L.; EKo 17.12.1970, 11-70, Internationale Handelsgesellschaft, p 3; EKo 09.03.1979, 
106/77, Amministrazione delle Finanze dello Stato vs. Simmenthal SpA, p 21. Lissaboni lepingule lisati deklaratsioon ülimuslikkuse kohta 
järgmises sõnastuses: „ Konverents tuletab meelde, et vastavalt Euroopa Liidu Kohtu välja kujunenud praktikale on aluslepingud ja liidu poolt 
aluslepingute alusel vastu võetud õigusaktid liikmes riikide õiguse suhtes ülimuslikud nimetatud kohtu praktikaga kehtestatud tingimustel.“
6 
Itaalia Konstitutsiooni kohtu 16. detsembri 1965 otsus Acciaierie San Michele , p 2. – Gazzetta Uffi ciale 1965/326.
7 
Saksa Liidukonstitutsioonikohtu otsus BVerfGE 123, 30.06.2009 ( Lissabon ). – BVerfGE 123, lk 267, p 298.
8 
Tšehhi Konstitutsioonikohtu 8. märtsi 2006. a otsus Pl. US 50/04. Inglis keelne versioon on kättesaadav arvutivõrgus: http://angl.concourt .
cz/angl_verze/doc/p-50-04.php.
9 
Sama seisukohta väljendati ka hiljutises Lissaboni lepingut puudutavas otsuses, p 298, p 191.
10   C. Costello. The Bosphorus Ruling of the European Court of Human Rights : Fundamental Rights and Blurred Boundaries in Europe . – 
Human Rights Law Review 2006 (6), lk 101.
324
JURIDICA V/2010
Kes peaks kaitsma Eesti põhiseadust?
Hent Kalmo
viisil, mida võib pidada vähemalt samaväärseks konventsiooni alusel pakutavaga“*11. Kohus rõhutas, 
et „samaväärne“ tähendab võrreldavat, mitte täiesti samasugust kaitset.
Samaväärse kaitse kriteeriumil, millest lähtub Euroopa Inimõiguste Kohus, on seega nii sisuline kui ka 
menetluslik külg: kontrolli suhtes puutumatu õiguskord peab sisaldama samasuguseid õigusi ja põhi-
mõtteid ning isikul peavad olema menetluslikud võimalused oma õiguste kaitsmiseks. Kas niisuguse 
kriteeriumi alusel hinnates on Euroopa Liidu õigus korras pakutav kaitse samaväärne põhiseaduslikkuse 
järele valvega Eesti kohtutes?
Vaatleme kriteeriumi esimest haru: kas Euroopa Liidu õiguskord sisaldab kõiki õigusi ja põhimõtteid, 
mida kaitseb Eesti Vabariigi põhiseadus? Asjale puhtformaalselt lähenedes tundub, et jah. EK on mit-
mel korral kinnitanud, et ühenduse õigustikku kuuluvad õigused, mida kaitseb Euroopa inimõiguste ja 
põhivabaduste konventsioon (millest lähtuti ka Eesti põhiseaduse väljatöötamisel).*12 Lissaboni lepingu 
kohaselt kinnitab Euroopa Liidu põhiõiguste harta need „ selliselt , nagu need tulenevad liikmes riikide 
ühistest põhiseaduslikest traditsioonidest“*13. Samuti austab liit liikmes riikide „rahvuslikku identiteeti, 
mis on omane nende poliitilistele ja põhiseaduslikele põhistruktuuridele“*14. Kompenseeriva konsti-
tutsionalismi teooria vaimus peavad seda laadi deklaratsioonid liikmes riike lepitama Euroopa Kohtu 
seisu kohaga, et „ühenduse õigusakti kehtivust või mõju liikmes riigis [ei saa] mõjutada väited, et see on 
vastuolus liikmes riigi põhiseaduses sätestatud põhiõigustega või põhiseadusliku korra põhimõtetega“*15. 
Samas on selge, et põhimõtete mainimisest ei piisa. Samaväärne on nende kaitse vaid siis, kui EK võtab 
liikmes riikide põhiseaduste sisu sama tõsiselt kui liikmes riigid ise. Kahes õigus korras tagatavat kaitset 
võrreldes ei saa piirduda õigus aktide tekstide kõrvutamisega. Sama oluline – kui mitte olulisem – on eri 
õigus kordade norme tõlgendavate ja rakendavate institutsioonide põhiõigus sõbralikkus. Peab möönma, 
et põhiõiguste kaitsjana ei paista EK just kõige paremas valguses. Samuti ootas EK 2000. aastani, 
enne kui tunnistas ühenduse meetme pädevuse puudumise tõttu tühiseks.*16 On väidetud, et Euroopa 
Liidu ühinemine EIÕK-ga „muudab retoorilise pühendumise põhiõigustele praktiliseks reaalsuseks“*17. 
Võib-olla tõesti, kuid palju sõltub sellest, kui laia hindamis ruumi loovutab liidule tulevikus EIK. Isegi 
kui eeldada, et EK esineb tulevikus vähem liidu institutsioonide kaitsjana ja rohkem erapooliku vahe-
kohtunikuna, pole põhjust arvata, et ta hakkab tulevikus kaitsma liikmes riikide rahvuslikku identiteeti 
sama kiivalt kui liikmes riikide kohtud.
Institutsionaalsesse tegelikkusse süüvimata ei saa eeldada, et on ükskõik, kas Eesti põhiseaduses 
nimetatud õigusi ja põhimõtteid kaitseb Riigi kohus või EK – seda enam, et võimalus neid põhimõtteid 
autonoomselt sisustada on iseenesest väärtuslik. Toetamaks väidet, et institutsioone hinnates ei saa 
lähtuda üksnes tulemuslikkusest – väljendugu see õiguskaitsenivoos või milleski muus – on Martti  
Koskenniemi pakkunud välja mõtteeksperimendi. Kujutlegem ette mitteriiklikku üleilmset võrgustikku 
„ Supernoova “, mis valdab parimat tehnoloogiat julgeoleku ja heaolu loomiseks maailmas, niisugust, 
millele riikide ülikoolid ja uurimisasutused ei jõua isegi lähedale. Oletame, et „Supernoova“ teeb ette-
paneku tõsta Eestis julgeoleku ja elatustaseme ennenägematult kõrgele . Ainus tingimus on, et Eesti 
loovutab „Supernoovale“ oma suveräänsuse. „Mida peaks ütlema õigus või poliitiline teooria? Kas 
[me] peaks võtma vastu „Supernoova“ pakutava tehingu kui ainsa ratsionaalse lahenduse ja viima 
selle ellu üle [eestlaste] peade nende endi hüvanguks?“*18 Koskenniemi arvab , et enamik meist poleks 
sellega nõus. Meie arusaam võimu teostamisest on avaram toimivate lahenduste rakendamisest, hõlmates 
osalemist otsuste langetamises, võimalust ise määratleda, mida tähendavad mõisted nagu „julgeolek“ 
või „heaolu“. Koskenniemi viitab Saksa Liidukonstitutsioonikohtu otsusele, milles viimane rõhutas 
Lissaboni lepingut hinnates põhiseaduse „avatust Euroopa integratsioonile“, sellele vastukaaluks aga 
ka liikmesriikide võimet „kujundada poliitiliselt ja sotsiaalselt elutingimusi omal vastutusel“.*19 Põhi-
seaduse sisustamine põhiseaduslikkuse järelevalve kaudu on osa seda laadi autonoomsest, kogukonda 
rajavast tegevusest.                      
11  EIKo 30.06.2005, 45036/98, Bosphorus Hava Yollari Turizm AS vs.  Iirimaa , p 155. 
12  EKo 14.05.1974, 4/73, Nold vs. komisjon ; EKo 13.12.1979, 44/79, Hauer vs. Rheinland -Pfalz, p 15.
13  Lissaboni lepingule lisatud deklaratsioon Euroopa Liidu põhiõiguste harta kohta.
14  Lissaboni leping, art 4 p 2.
15  Internationale Handelsgesellschaft ( viide 5), p 3.
16  EKo 05.10.2000, C-376/98, Saksamaa Liitvabariik vs. Euroopa Parlament ja Euroopa Liidu Nõukogu. – ECR 2000, lk I-8419. Mõni 
aasta hiljem EK siiski jaatas liidu pädevust tubakatoodete reklaami keelustamiseks, vt ühendatud kohtuasju C-465/00, C-138/01 ja C-139/01, 
Österreichischer Rundfunk ja teised. – ECR 2003, lk I-4989.   
17  A. Arnull. Protecting Fundamental Rights in Europe’s New Constitutional Order . – European Union Law for the  Twenty - First Century . 
Vol 1. T. Tridimas, P. Nebbia (eds.). Oxford and Portland , Oregon: Hart Publishing 2004, lk 106.
18  M. Koskenniemi. Conclusion: vocabularies of sovereignty – the powers of a paradox. – Sovereignty in Fragments. The Past, Present and 
Future of a Contested Concept . H. Kalmo, Q. Skinner (eds.). Cambridge University Press 2010, lk 240.    
19  Lissabon (viide 7), p 221, 226.
JURIDICA V/2010
325
Kes peaks kaitsma Eesti põhiseadust?
Hent Kalmo
Kohtuliku kontrolli loovutamisel Euroopa Liidu tasandile on seega hind otsustusvabaduse ja õigus-
kaitse võimaliku vähenemise näol. Kui kõrge see hind on, sõltub Euroopa kohtute tulevasest praktikast, 
eeskätt sellest, milline kaal antakse deklaratsiooni vormis Lissaboni lepingusse haaratud põhiõiguste 
hartale*20 ning liikmes riikide poliitilistele ja põhiseaduslikele põhistruktuuridele. Pole mingit tagatist, 
et EK otsustab alati nõnda, nagu seda teeks Riigikohus . Seetõttu polegi üllatav, et paljud Eesti juristid 
on avaldanud rahul olematust Riigi kohtu otsustega, milles põhiseaduse alus põhi mõtted paistavad jäävat 
tagaplaanile. Keegi – isegi mitte need, kes lähtuvad Euroopa Kohtu perspektiivist ning panevad rõhku 
lojaalse koostöö põhimõttele – ei väida, et Euroopa Liidu õiguse ülimuslikkus on absoluutne. Eesti 
põhiseaduse täiendamise seadusest tuleneb ühemõtteliselt , et see nii ei ole. Kuid seadus ei saa täpselt 
ette kirjutada, kui sageli peavad kohtud hindama liidu õiguse ja riigisiseste seotud sätete vastavust 
alus põhi mõtetele. Selle üle vaidlus peamiselt käibki.
Öelda, et Riigi kohus peaks sekkuma siis ja ainult siis, kui on olemas objektiivne vastuolu alus põhi-
mõtetega, tähendaks mugava  fi ktsiooni abil probleemist mööda vaadata.  Vaevalt vähendab erimeelsusi 
tähele panek, et „Euroopa Liidu teisese õiguse vastuolu alus põhi mõtetega on väga vähe tõenäoline, sest 
põhiseaduse täiendamise seadusega kiideti praegu kehtivad Euroopa Liidu aluslepingud heaks ega näh-
tud nendes vastuolu põhiseaduse alus põhi mõtetega, mistõttu, kui Euroopa Liidu teisene õigus vastab 
Euroopa Liidu esmasele õigusele, vastab see ka Eesti põhiseaduse alus põhi mõtetele“*21. Tõepoolest , 
kuidas mõista väidet, et vastuolu on „väga vähe tõenäoline“? Kas see tähendab, et kogu teisese õiguse 
üle pole kontrolli veel teostatud? Või hoopis seda, et Euroopa Kohut ei saa siiski täielikult usaldada ? 
Või koguni, et Eesti rahvas võis eksida, kui ei näinud põhiseaduse täiendamise seadust heaks kiites 
vastuolu Euroopa Liidu aluslepingute ja põhiseaduse alus põhi mõtete vahel? Mõistlikum näib eeldada, 
et õiguslik kooskõla ei ole ühemõtteliselt kindlaks tehtav omadus. Õiguses on sageli nii, et hindamise 
aluseks olev standard sisustataksegi alles normikontrolli käigus: otsustades, et A (nt seadus) vastab B-le 
(põhiseadusele) määratletakse ühtlasi B. Alus põhimõtted on määratlemata õigus mõiste, millel puudub 
tegelik, korrektne , õigusliku ekspertiisi teel leitav sisu, ning seetõttu pole sugugi ükskõik, kes otsustab 
alus põhi mõtetele  vastavuse  üle.*22
Küsimus, kui intensiivne peaks olema kohtulik kontroll, on õigus poliitilist laadi. Millised on Riigi kohtu 
valikud ? Võttes kokku Euroopa kohtute praktika, võib üldjoontes eristada nelja kontrolli mudelit. Kõige 
passiivsem on (1) Itaalia vastu piirangute (controlimiti) mudel, mille puhul küll kriipsutatakse aeg-ajalt 
alla Euroopa Liidu ülimuslikkuse tingimuslikkust, kuid siiani on see jäänud abstraktseks ähvarduseks, 
sest vastu piirangutele tuginedes pole Itaalia Konstitutsiooni kohus tunnistatud mitte rakendatavaks 
ühtki õigusakti, samuti pole üksik asjalikult täpsustatud, millistel juhtudel kontrolli teostatakse.*23 
Veidi aktiivsem on (2) Saksa solange-mudel, mis seisneb kontrollist loobumises, kuni Euroopa Liidu 
õiguskord tervikuna vastab teatud tingimustele. On raske öelda, kas solange-doktriin nõuab Itaalia 
Konstitutsioonikohtu praktikast intensiivsemat kontrolli. Igal juhul on Saksa Liidu konstitutsiooni kohus 
kirjeldanud täpsemalt, mis tingimustel põhiseaduse järele valvet ei teostata, ja kohus peaks niisiis eel-
datavasti perioodiliselt kontrollima, kas Euroopa Liidu õiguskord tagab jätkuvalt Saksa põhiseadusega 
samaväärse põhiõiguste kaitse. (3) Kolmanda mudeli visandas Euroopa Inimõiguste Kohtu otsus asjas 
Bosphorus, mille erinevus solange-doktriinist seisneb selles, et menetlusosalistele jäetakse võimalus 
lükata samaväärse kaitse eeldus ümber ka konkreetses kohtu asjas.*24 Solange-doktriin ei võimalda eel-
dust ühenduse õiguskorras pakutava õigus kaitse taseme kohta igal üksikul juhul vaidlustada. EIK aga 
märkis, et puutumatus kontrolli suhtes ei laiene juhtudele, mil „[k]onventsioonist tulenevate õiguste 
kaitse oli ilmselgelt [manifestly] puudulik“*25. Kolmas mudel hõlmab seega intensiivsemat kontrolli. 
Ehkki kohus tunnistab Euroopa Liidu õigust rakendavad riigisisesed meetmed õigus vastaseks üksnes 
siis, kui vastuolu põhiõigustega on ilmne, peab ta neid hindama ka üksikjuhtudel . (4) Neljas, kõige 
aktiivsem mudel tähendaks igapäevast kontrolli, valmisolekut asuda hindama kõiki seotud sätteid, 
seadmata barjääriks nõuet, et nende vastuolu aluspõhimõtetega peab olema ilmne. Siia lahtrisse võib 
tinglikult paigutada Ungari Konstitutsiooni kohtu, kes on oma otsustes kippunud eirama tõsiasja, et 
20   Kohtupraktika ja tulevikuväljavaadete kohta vt A. Tizzano. The Role of the ECJ in the Protection of Fundamental Rights. – Continuity 
and Change in EU Law. Essays in Honour of Sir Francis Jacobs. A. Arnull, P. Eeckhout, T. Tridimas (eds.). Oxford University Press 2008, 
lk 133.
21  J. Laffranque (viide 3), lk 487. 
22  Vt lähemalt H. Kalmo. Mis on järel põhiseadusest? Veel kord Euroopa Ühenduse õiguse ülimuslikkusest. – Juridica 2008/9, lk 593.
23  Ülevaate vastu piiranguid puudutavast kohtu praktikast pakub G. Itscovich. Teorie e ideologie del diritto comunitario.  Torino : G. Giap-
pichelli 2006, lk 210–243.
24  C. Costello (viide 10), lk 104.
25  Bosphorus (viide 11), p 156.
326
JURIDICA V/2010
Kes peaks kaitsma Eesti põhiseadust?
Hent Kalmo
Euroopa Liidu õigusega seotud riigisiseste sätete põhiseaduslikkuse järele valve kujutab endast Euroopa 
Liidu õiguse kaudset kontrolli ja pole seega üksnes riigisisene küsimus.*26
Kõigi nende mudelite puhul on tegemist üldistatud ja lihtsustatud kirjeldustega. Euroopa Liidu õiguse 
või riigisiseste seotud sätete hindamise kriteeriumi sõnastusest ei saa otseselt järeldada, kui sageli sellele 
tuginedes mõni norm tunnistatakse mitte rakendatavaks. Ettevaatlik kohus võib niisugust tagajärge alati 
vältida ka intensiivset kontrolli nõudvat kriteeriumi rakendes. Eeldagem siiski, et kontrolli võetakse 
tõsiselt ja vähemalt kahe viimase mudeli puhul tuleb ette juhtusid, mil norm jäetakse rakendamata, 
neljanda mudeli puhul sagedamini kui kolmanda puhul. 
Nüüd võime esitada küsimuse: millise neist neljast mudelist peaks valima Eesti Riigi kohus? Senise 
praktika põhjal tundub, et kaldutakse esimese, kõige passiivsemat kontrolli nõudva lahenduse poole. 
Vähemalt nõnda näivad arvavat Riigi kohtu kriitikud. Eestis puhkenud vaidluse alus põhi mõtete rolli üle 
võib niisiis ümber sõnastada küsimuseks, kas Riigi kohus peaks liikuma mõne aktiivsema kontrolli mudeli 
suunas. Mida muud võiks tähendada nõue, et aluspõhimõtteid peab võtma senisest tõsisemalt? Kuna on 
raske ennustada, kuidas toimiks kontroll kolmanda ja neljanda mudeli järgi ja millised tagajärjed sellel 
oleks, vaadeldakse järgnevalt omalaadse laboratooriumina Ameerika Ühend riikide varajast ajalugu. 
2. Võrdlev pilk Ameerika Ühendriikidele
Euroopa Liitu tavatsetakse võrrelda Ameerika Ühend riikidega, arvates mõlemad föderalistlike või 
kvaasiföderalistlike võimu süsteemide hulka. Ameeriklasi, kes asuvad uurima Euroopa integratsiooni, 
võib nii mõnigi kord tabada kummaline déjà vu, sest mõisted nagu eeldatud pädevus (implied powers), 
ülimuslikkus (supremacy), jääkpädevus (residual powers) ja viimne otsustaja (fi nal arbiter) on mänginud 
silma paistvat rolli ka Ameerika föderaal riigi iseloomu üle mitme sajandi jooksul peetud debattides. 
Keskvõimu ja osariikide vahekord pole Ameerika Ühend riikides siiani lõpuni vaieldud ning vaevalt 
mingi üleüldise konsensuseni kunagi jõutaksegi. Föderatsioon on ise ebaselge mõiste.*27 19. sajandi 
teisel poolel vaidlesid Saksamaa õigus teadlased elavalt selle üle, kas föderatsiooni mõistel on üldse 
mingit õiguslikku sisu või tähistab see lootusetut katset lepitada omavahel kaks vastu olulist väidet, 
mille kohaselt on osariigid küll suveräänsed, kuid alluvad samas keskriigile. „Ebaselged mõisted on 
olnud õigus teadusele alati ohtlikumad kui ilmselt ekslikud“, kirjutas üks autoritest, kes soovitas loobuda  
föderatsiooni mõistest.*28 Märkimis väärselt osutasid peaaegu kõik Saksa autorid, ükskõik millist seisu-
kohta nad esindasid, oma väidete kaitsmisel Ameerika Ühendriikide kogemusele.*29 Soovides kasutada 
Ameerika Ühendriike selgitava mudelina Euroopa Liidu kirjeldamiseks, peab niisiis olema ettevaatlik. 
Niipea, kui läheme kaugemale üldisest määratlustest – à la föderalism kui pädevuste jaotamise süsteem 
liidu ja osariikide vahel – tekib kohe küsimus, mida me peame õieti silmas föderatsiooni all.
Joseph Weiler, kes on ise Euroopa integratsiooni protsessi kirjeldanud just läbi Ühendriikide kogemuse 
prisma*30, väitis Euroopa põhiseadusliku leppe välja töötamise ajal poleemiliselt, et Euroopa Liit pole 
sugugi nii sarnane föderaal riigiga, kui tavatsetakse arvata, ning peaks seda teed ka tulevikus vältima.*31 
Võrdlus Ameerika Ühendriikidega olevat eksitav, sest viimased olevat tekkinud hoopis teist suguses 
põhiseaduslikus raamistikus, inspireerituna hoopis teist sugusest poliitilisest teooriast. Weileri sõnul ei 
sündinud Euroopa ühendused rahva asutavast võimust , samuti polevat siiani tekkinud Euroopa  demos ’t, 
ühtset rahvast, mis on – ja ilmselt ka peab olema – tema arvates olemas kõigis tõelistes föderaal riikides.*32 
Sõltumata sellest, kui veenvana niisugune argumentatsioon meile tundub, jätab see ajalooliselt nii mõn-
dagi kahe silma vahele. Küsimus, kas on olemas midagi sellist nagu Ameerika Ühendriikide rahvas, jäi 
vaieldavaks aasta kümneteks pärast Ühendriikide põhiseaduse välja  töötamist 1787. aastal. Ameerika 
föderatsiooni areng pole Euroopa Liidu uurimisel õpetlik mitte seetõttu, et visandaks mingi paratamatu 
või (eba)soovitava integratsiooni trajektoori, mille abil ennustada liidu tulevikku, vaid kuna annab aimu , 
26  M. Varju. Hungary . On the Constitutional Issues of EU Membership and the Interplay between the ECHR and Domestic Constitutional 
Law Concerning the Right of Assembly and Freedom of Expression. – European Public Law 2009 (15), lk 300.
27  Hea sissejuhatuse sellesse teemasse võib leida raamatust: O. Beaud. Théorie de la fédération. Paris : PUF 2007.
28  M. Seydel. Der Bundesstaatsbegriff. – Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft. Band 28. 1872, lk 195.
29  Vt nt S. Brie . Der Bundesstaat. Eine logisch-dogmatische Untersuchung. Erste Abtheilung. Leipzig:  Verlag von Wilhelm Engelmann 
1874 , lk 193. Tolle aja prantsus keelsetest uurimustest on mahukaim L. Le Fur. État fédéral et Confédération d’États. Paris: Marchal et Billard 
1896.
30  Kõige põhjalikumalt artiklis: J. H. H. Weiler. The Transformation of Europe. – Yale Law Journal 1991 (100).
31  J. H. H. Weiler. In Defence of the Status Quo: Europe’s Constitutional Sonderweg. – European Constitutionalism beyond the State. J. H. 
H. Weiler, M. Wind (eds.). Cambridge University Press 2003, lk 8.
32  Samas, lk 9.
JURIDICA V/2010
327
Kes peaks kaitsma Eesti põhiseadust?
Hent Kalmo
kui mitme tähenduslikud ja vaieldavad võivad olla mõisted nagu „ülimuslikkus“ ja „ suveräänsus “. 
Ehkki tagasi  vaadates võib näida, et Ameerikas lahendati kõige olulisemad föderaal riigi ja osariikide 
vahelisi suhteid puudutavad küsimused põhiseaduse välja töötamise ja ratifi tseerimise ajal, polnud see 
tegelikult kaugeltki nii. Põhiseaduse koostamisel ei kutsunud föderaal õiguse ülimuslikkust nimetav säte  
tõepoolest esile suuremaid vaidlusi, kuid mitte seetõttu, et oleks valitsenud üksmeel selle sätte tähenduse 
suhtes. Vastupidi, Philadelphiasse kogunenud delegaadid vaevalt isegi aimasid, kui erinevalt hakkavad 
keskvõimu ja osariikide iseseisvust toetavad leerid tulevikus tõlgendama sätet: „ Käesolev põhiseadus ja 
selle alusel vastu võetavad Ameerika Ühendriikide õigus aktid ning kõik Ameerika Ühendriikide nimel 
sõlmitud lepingud on riigi kõrgeimaks seaduseks; need on kõikide osariikide kohtunike jaoks siduvad , 
olenemata põhiseaduse või ükskõik millise osariigi seaduste sätetest, mis väidavad vastu pidist.“*33
Ameerika näide ilmestab tõsiasja, et mõne poliitilise ühenduse kasvu võivad sajandeid saata äärmuslikult 
erinevad seisu kohad selle õigusliku iseloomu kohta. Kas Ühendriigid sündisid paktist (compact) või 
seadusest? Kui kokku leppest, siis kas see kujutab endast riikide vahelist lepingut (foedus) või suverääni 
sisse seadvat ühiskondlikku lepingut? Kui mõlemat korraga, siis kuidas tasakaalustada föderaalne ülem-
võim osariikide suveräänsusega? Kes kaitseb põhiseaduslikku pädevuste jaotust, tagades, et keskvõim 
püsib talle seatud piirides? 
1798 . aastal tekkis vastuseis föderaal võimu ja  Virginia osariigi vahel küsimuses, kas kaks hiljuti 
vastu võetud ning sõnavabadust ja muid õigusi oluliselt kärpivat föderaal seadust (The Alien Act ja 
The Sedition  Act) on kooskõlas põhiseadusega. James Madisoni koostatud resolutsioonis deklareeris 
Virginia seadus andlik kogu oma valmis olekut „säilitada ja kaitsta Ameerika Ühendriikide põhisea-
dust […] tahtliku, käega katsutava ja ohtliku“ pädevuste ületamise eest.*34 Resolutsioonis ja hiljem 
avaldatud selgitavas raportis lükati tagasi väide, et põhiseaduslikkuse küsimuse peaks alati viimases 
astmes otsustama ülemkohus. Põhiseaduse ilmse rikkumise puhul võivat sekkuda ka osariigid, sest 
üksnes viimased on põhiseadusliku lepingu osapooled. Virginia raportis märgiti, et ülemkohus on osa 
ühest föderaal võimu harust ning ei saavat seetõttu olla vahekohtunikuks föderaal valitsuse ja osariikide 
suhetes.*35 Veelgi enam, põhiseadust olevat vaja kaitsta ka ülemkohtu eest, sest viimane võivat näidata 
rohelist tuld föderaal pädevust ületavatele õigusaktidele. Keskvõimu pooldajad ründasid raportit väitega , 
et põhi seadus ise näeb oma tõlgendajana ette Ühendriikide ülemkohtu ning seega pole Virginia – ega 
ühegi teise osariigi – esinduskogu asi hinnata föderaal valitsuse aktide põhiseaduslikkust.*36 Virginia 
seadus andliku kogu hilisemas raportis püüdis Madison seda väidet tõrjuda nõnda, et eristas föderaal-
sfääri siseseid küsimusi – mille suhtes ülemkohus on viimne otsustaja – küsimusest, kus asub piir 
föderaal sfääri ja osariikidele alles jäänud pädevuse vahel.*37
Virginia resolutsioon ja raport omandasid hiljem sümboolse tähenduse.*38 Hakati rääkima 1798. aasta 
vaimust , mille all peeti silmas arusaama föderalismist, kus osariikidel on äärmuslikel juhtudel õigus 
ise otsustada, kas föderaalsed õigus aktid on kooskõlas põhiseadusega. Tundub, et Madison kujutas 
niisugust kontrolli ette üsna sarnaselt sellele, kuidas tavatsetakse kirjeldada „kohtute dialoogi“ Euroopa 
Liidu, liikmes riikide ja Euroopa Inimõiguste Kohtu vahel. Eri tõlgendused pidid põhikorra moodus-
tavas pidurite ja puhvrite (checks and balances) süsteemis pakkuma üksteisele vastukaalu. Kui 1790. 
aastatel puhkes vaidlus Ameerika Ühendriikide presidendi võimu piiride üle sõjategevuse juhtimisel, 
pakkus Madison välja idee, mille järgi on kõigil võimu harudel õigus tõlgendada oma põhiseaduslikku 
pädevust (concurrent right to expound the constitution).*39 See tähendab, et võimude tasakaalu ei taga-
taks mitte hierarhiliselt, põhiseaduslike organite kohal kõrguva kohtu abil, vaid organite pädevus piiride 
vastastikkuse kompamisega. Virginia raport visandas analoogse tasakaalu mehhanismi föderaal võimu ja 
osariikide vaheliste suhete korraldamiseks. Föderaal võimu ülimuslikkusest ei tulenenud, et see võiks 
domineerida osariikide üle kõigis küsimustes. Põhiseaduse alusel vastu võetud seaduste ülimuslikkus 
oli tinglik, sest need jäid osariikide õigus aktidele peale üksnes siis, kui püsisid föderaal võimu pädevuse 
piirides. See tähendas aga ühtlasi, et ka isikute põhiseaduslikke õigusi rikkuvad föderaal seadused ei 
33  Ameerika Ühendriikide põhiseadus, VI ptk, art 2. Eestikeelne tõlge on kättesaadav arvutivõrgus: http://estonian.estonia.usembassy.gov/
pohiseadus .html. 
34  The Virginia Report of 1799–1800 Touching the Alien and Sedition Laws; Together with the Virginia Resolutions of December 21, 1798. 
Richmond 1850, lk 27–28. 
35  Samas, lk 196.
36  A. Addision.  Analysis of the Report of the Committee of the Virginia Assembly on the Proceedings of the Sundry of the other States in 
Answer to their Resolutions. Philadelphia 1800, lk 7.
37  The Virginia Report (viide 34), lk 539.
38  W. J. Watkins. Reclaiming the American Revolution. The Kentucky and Virginia Resolutions and their Legacy. Palgrave Macmillan 
2008, lk 83.
39  J. Madison. Helvidius Number II. – The Pacifi cus-Helvidius Debates of 1793–1794. M. J. Frisch (ed.). Indianapolis 2007, lk 69.
328
JURIDICA V/2010
Kes peaks kaitsma Eesti põhiseadust?
Hent Kalmo
saanud olla ülimuslikud, sest õigusi tagavad põhiseadus parandused olid sõnastatud Kongressi seadus-
andliku pädevuse piirangutena.*40
Oodatavalt polnud Virginia seadusandliku kogu enamuse arusaam mitmetasandilisest, dialoogilisest 
põhiseaduslikkuse kontrollist vastu võetav Ameerika Ühendriikide ülemkohtule. 1816. aasta otsuses 
Martin vs. Hunter ’s Lessee kinnitas ülemkohus, et „juba asjade olemusest tulenevalt peab absoluutne 
otsustus õigus viimases instantsis kellelegi kuuluma “*41. See keegi oli loomulikult ülemkohus. Ülem-
kohtu liige Joseph Story rõhutas, et föderaal võimul on kõrgeim ja ülimuslik õigusjõud (paramount and 
supreme authority), ning esitas selle väite kaitseks mitu argumenti. Kõige kaaluvam oli asjaolu, et eri-
nevalt osariikide pädevusest väljendas föderaalne pädevus kogu Ameerika rahva tahet. Hiljem maksma 
pääsenud õigusliku ja poliitilise teooria perspektiivist paistab see arusaam ehk iseenesest mõistetavana, 
kuid 1816. aastal oli see pigem uus ja agressiivselt tsentralistlik. Isegi pärast kodusõda – mis andis eitava 
vastuse küsimusele, kas liidust on võimalik välja astuda – tõrguti idee vastu, et Ameerika rahvas on 
midagi muud kui osariikide rahvaste summa. Vastu pidine arvamus tähendaks, et enamus demokraatia 
põhimõtet võiks rakendada osariikide piire arvestamata kogu liidule, mille tagajärjel poleks tõhusat 
põhiseaduslikku kaitset enam „ei vähemustel, kogukondadel ega üksik isikutel“*42. Kohtuasi  Martin vs. 
Hunter’s Lessee tekitas vaidlusi ka ülemkohtu liikmete hulgas. Kohtunik William Johnson nõustus küll 
Story järeldusega föderaal võimu ülimuslikkuse kohta, kuid lükkas tagasi väite, et põhiseadus on Amee-
rika rahva kui terviku antud seadus ning mitte leping osariikide ja nende rahvaste vahel. Üksmeelel oldi  
seevastu teise argumendi suhtes, mille Story esitas föderaal võimu ülimuslikkuse kaitseks: „See ei ole 
kõik. Osariikide kohtute otsuste apelleerimise õiguse loovutamist [ülemkohtule] võib põhjendada ka 
teist laadi motiiviga, mis on täiesti ühildatav siira austusega nende kohtute vastu. See motiiv väljendub 
tähtsuses või paratamatuses, mida peab omistama kõiki põhiseaduslikke küsimusi puudutavate otsuste 
ühetaolisusele kogu Ameerika Ühendriikides. Eri osariikide sama õpetatud ja ausameelsed kohtunikud  
võivad tõlgendada erinevalt seadust, rahvus vahelist lepingut või põhiseadust ennast: kui nende vastu-
oluliste ja lahku minevate otsuste läbivaatamiseks ja ühildamiseks puuduks järele valvav organ, siis 
oleksid eri riikides erinevad seadused, lepingud, ja põhiseadus ning võimalik, et neil poleks ükskõik 
millises kahes eri osariigis kunagi täpselt sama sisu, siduvust või mõju.“*43
Ameerika ülemkohtu otsus Martin vs. Hunter’s Lessee sarnaneb mitmeti Euroopa Kohtu teedrajava 
otsusega Costa vs. ENEL .*44 Mõlemas otsustes rõhutatakse, et asjasse puutuv õiguskord on algupärase 
iseloomuga . Ülemkohus pidas selle all silmas, et föderaal pädevuse lätteks polnud mitte osariikide 
delegatsioon – nagu väitis Virginia resolutsioon –, vaid Ameerika rahvas. Nõnda oli võimalik põhjen-
dada, kuidas sai föderaal õigus olla osariikide suhtes ülimuslik: Ameerika rahvas ise, kellele allusid nii 
föderaal valitsus kui ka osariigid, muutis põhiseaduse vastu võtmisega pädevuste jaotust, piirates ühe 
oma esindaja – osariigi – suveräänsust teise esindaja – föderaal valitsuse – kasuks. EK argumentatsioon 
oli samasugune ja samas oluliselt erinev, sest puudus võimalus viidata mingile ühisele esindatavale, 
Euroopa demos’ele vms. Kuna polnud võimalik väita, et mingi väline õigus allikas piiras liikmes riikide 
suveräänsust, siis kinnitas EK, et liikmes riigid piirasid oma suveräänsust ise. Vältimaks Virginia reso -
lutsioonis esitatud argumenti, et enda vabatahtlik piiramine toob kaasa loovutatud võimu teostaja (s.t 
föderaal valitsuse) alluvuse põhiseadusliku pakti osapooltele, lisas EK, et liikmes riigid piirasid oma 
suveräänsust „jäädavalt“. Ühenduse õigusel olevat „eriline ja algupärane iseloom“ ( special and original  
nature ). Niisuguse manöövriga püüdis EK saavutada näiliselt võimatut: rajada ühenduse õiguse abso-
luutne ülimuslikkus liikmesriikide enda tahteavaldusele. Otsuses Costa vs. ENEL tuleb ilmsiks Euroopa 
Liidu õiguse pudenda origo , häbiväärne algupära Friedrich Nietzsche genealoogia mõttes*45, mille 
häbiväärsus seisneb selles, et liidu õiguse algupärasusel puudub igasugune põhjendus. Just seetõttu on 
Euroopa Kohtu otsustes mänginud nõnda tähtsat rolli kasuliku mõju (effet utile) doktriin, mis asendab 
tagasivaatava, algupärast tuleneva legitiimsuse tulemusele suunatud legitiimsusega. Mingis mõttes on 
see palju ausam argumenteerimisviis. Paljud autorid on ühenduse õiguse autonoomiat ja absoluutset 
ülimuslikkust eitanud väitega, et Rooma lepingu sõlmimist 1957. aastal ei saa vaadelda analoogsena 
40  Ameerika Ühendriikide põhiseaduse esimene parandus on nt sõnastatud järgmiselt: „ Kongress ei anna välja ühtegi seadust, milles kiidetakse 
heaks mõne religiooni kehtestamine või keelatakse mõne usundi vaba praktiseerimine, samuti ei kärbi Kongress sõna- ja ajakirjandus vabadust 
ega inimeste õigust rahumeelselt koguneda ja esitada valitsusele palvekirju ülekohtu korvamiseks.
41  Martin v. Hunter’s Lessee, 1  Wheat . (14 U.S.) 304 (1816), lk 347.
42  G. Ticknor Curtis. A  Discourse on the Nature of the American Union, as the Principal Controversy Involved in the Late Civil  War. New 
York 1875, lk 28.
43  Martin v. Hunter’s Lessee (viide 40), lk 348.
44  Flaminio Costa vs. E.N.E.L (viide 5).
45  F. Nietszche. Zur Genealogie der Moral: Eine Streitschrift. Insel Verlag 1991.
JURIDICA V/2010
329
Kes peaks kaitsma Eesti põhiseadust?
Hent Kalmo
asutava võimu tarvitamisega põhiseaduse loomiseks.*46 Asjale saab aga läheneda ka hoopis teistmoodi. 
Euroopa Kohtu fi at otsuses Costa vs. ENEL näitab selgelt, et asutav võim ( pouvoir constituant) pole 
muud kui asutatud võimu (pouvoir constitué) retrospektiivne enesepõhjendus, mida – juhul, kui asutatud 
võimule allutatud isikud põhjendusi ei nõua – polegi vaja. 
Erineva poliitilise tausta tõttu, samuti Euroopa Kohtu ja Ühendriikide ülemkohtu eri staatuse tõttu, 
on liidu õiguse ülimuslikkus siiski alati olnud suurema põhjendamis surve all kui föderaal õiguse oma. 
Ülemkohus töötas esimese kahe aasta kümne jooksul välja föderatsiooni mudeli, millesse oleks väga raske 
olnud mahutada käsitust föderaal õiguse tinglikust ülimuslikkusest. Teooria Ameerika rahva kui terviku 
suveräänsusest osutus hoovaks, mille abil oli võimalik põhjendada osariikide juris diktsioonilise immu-
niteedi piiramist*47, föderaal pädevuste avarat tõlgendamist*48, ülemkohtu absoluutset otsustamis õigust 
jne. Euroopa Liidu õiguse ülimuslikkuse toetamiseks pole sama suure joonelist ja inspireerivat poliitilist 
teooriat siiani välja töötatud. EK on hoolikalt hoidunud kasutamast ühenduse legitimeerimiseks nõnda 
rahvuslikult laetud sõnu nagu „suveräänsus“, sest Euroopas võivad need hõlpsalt osutuda kahe teraga  
mõõgaks. Ameerikas valitses samuti arvamus, et ühinemisest hoolimata on osariigid suveräänsed, kuid 
ülemkohus tõrjus keskvõimu aktide rakendumise kõik takistused argumendiga, et vastuolu korral jääb 
föderaal võimu ülimuslikkus peale osariikide suveräänsusele.*49 Euroopas oleks pretensioon esindada 
ühenduse rahvast kui tervikut halvasti ühildunud tõsiasjaga, et Rooma lepingu sõlmisid riigid, kellest 
ükski ei korraldanud selle heaks kiitmiseks rahva hääletust. Aja jooksul võivad poliitilised kogukonnad 
muidugi ümber korralduda, kuid 1993. aastal ütles Saksa Liidu konstitutsiooni kohus selgelt välja oma 
arvamuse, et midagi sellist nagu Euroopa rahvas ei ole olemas.*50 Põhiseadusliku lepingu lükkas rahvas 
kahes liikmes riigis tagasi. Kui Ameerika Ühendriikides rajas ülemkohus föderaal õiguse ülimuslikkuse 
rahva suveräänsuse põhimõttele, siis rahvus riikidest moodustunud Euroopas kallutab see põhimõte arut-
lema täpselt vastu pidises suunas, toetades nõuet, et liidu õiguse peab allutama liikmes riikides täiendavale 
põhiseaduslikkuse järele valvele. Euroopa Liidu õiguse ülimuslikkust käsitab enamik liikmes riikide 
põhiseadus kohtutest liikmes riikide suveräänsuse väljendusena*51, mistõttu see allub põhiseaduslike 
volitus  normidega seotud tingimustele.
Joseph Weileril on paljuski õigus, kui ta leiab, et Euroopa Liit ja Ameerika Ühendriigid on kaks väga 
erinevat poliitilist projekti. Punktis, kus Ameerika ülemkohtu ja Euroopa Kohtu argumentatsioon 
ülimuslikkuse kaitseks teist korda kokku puutub, mõjub see aga samavõrd veenvalt. Mõlema liidu 
puhul on oht, et põhikorra mitmete lõplike tõlgenduste korral killustub see hulgaks eri sisuga osa õigus-
kordadeks. Võib väita, et õiguslik ühetaolisus ei ole väärtus iseeneses, vaid et selle väärtus sõltub sisust, 
mis muudetakse ühetaoliseks. See ei pea täielikult paika. Liikmes riigid võivad eelistada olukorda, 
kus kõigi suhtes kehtib sama reegel A, olukorrale, kus kehtivad eri reeglid, mis on kõik (kehtivus riigi 
vaate  nurgast hinnates) parema sisuga kui A. Veelgi olulisem, väga sageli ollakse – sugugi mitte pea-
miselt moraalsetel põhjustel – valmis leppima kokku reeglis üksnes juhul, kui see kehtib kõigi suhtes 
samamoodi.  Teisisõnu ei suudeta niisugusel juhul ühetaolisuse nõude puudumisel üldse milleski kokku 
leppida. Need kaalutlused on asjakohased ka põhiseaduslikkuse järele valve puhul. Asjaolu, et ühetao-
lisusega seondub sisust sõltumatu väärtus, muudab selle väga tugevaks argumendiks tsentraliseeritud 
kohtuliku kontrolli kaitseks, sest argumentatsioon ei sõltu enam (üksnes) kontrolli teostava kohtu 
sisulisest väärtusest. Ülemkohtul oli igati õigus, kui ta märkis, et osariikide kohtute allutamine otsuste 
ühetaolisuse tagamiseks „on täiesti ühildatav siira austusega nende kohtute vastu“. Euroopa Liidu puhul 
tähendab see, et isegi kui EK kaitseb põhiõigusi ja liikmes riikide põhiseaduslikku identiteeti vähem 
kui ükskõik millise liikmes riigi kõrgeim kohus, võib – ehkki loomulikult ei pruugi – aluspõhimõtete 
järgimise aktiivsest kohtulikust kontrollist loobumine sellest hoolimata olla põhjendatud isegi iga üksiku  
liikmesriigi perspektiivist vaadates.
46  Nt T. Schilling. The Autonomy of the Community Legal Order: An Analysis of Possible Foundations. – Harvard International Law Journal 
1996 (37), lk 391.
47  Chisholm v. Georgia, 2 Dall. (2 U.S.) 419 (1793).
48  McCulloch v. Maryland, 4 Wheat. (17 U.S.) 316 (1819).
49  Seegi argument mõjus uudsena ning kutsus esile terava kriitika, vt J. Taylor. Construction Construed, and Constitutions Vindicated. 
Richmond 1820, lk 120.
50  Kohtuasi BVerfG 12.10.1993, p 108. Vt ka J. H. H. Weiler. The State „über alles“. Demos,  Telos and the German Maastricht Decision . – 
Jean Monnet Working Papers 1995/6. 
51  Suveräänsuse vabatahtlikku piirangut võib käsitada suveräänsuse väljendusena, kuna niisugustest piirangutest on võimalik suverään -
susele enesele tuginedes vabaneda . Euroopa Kohtu väidet, et liikmes riigid piirasid oma suveräänsust „jäädavalt“, on väga raske – kui mitte 
võimatu – ühildada suveräänsuse traditsioonilise teooriaga, mille kohaselt suveräänsus on, Jean Bodin ’i väljenduse kohaselt, „vabariigi 
piiramatu ja igavene võim“.
330
JURIDICA V/2010
Kes peaks kaitsma Eesti põhiseadust?
Hent Kalmo
3. Mitmetasandilise kohtuliku kontrolli 
voorused ja puudused
Ameerika Ühendriikide näide kinnitab, et isegi juhul, kui ülimuslikkuse põhimõte on otsesõnu föde-
ratsiooni põhiseadusesse sisse kirjutatud, võib selle ulatus ja absoluutsus jääda pikka aega vaieldavaks. 
Ka Euroopa põhiseaduslik leping poleks ülimuslikkuse küsimust lahendanud ning veelgi vähem teeb 
seda Lissaboni lepingule lisatud deklaratsioon. Millist ülimuslikkust deklareeriti, kas absoluutset või 
tinglikku? Põhiseadusliku leppe analüüsimisel leidsid mõned autorid, et see pühitseb EK senise prak-
tika, teised, et see oleks kinnitanud liikmes riikide kohtute õigust tunnistada teatud tingimustel mõni 
liidu säte mitte rakendatavaks.*52 Juba selle põhjal võib järeldada, et kui ülimuslikkuse põhimõte oleks 
sõnastatud nii nagu põhiseaduslikus lepingus, poleks see iseenesest välistanud ühtki olemas olevat 
tõlgendust. Põhimõtte lepingusse sisse kirjutamise tõsiasjal endal oleks ehk võinud olla mõningane 
tähendus, illokutiivne jõud (kõneakti teooria mõttes), mis oleks julgustanud Euroopa Kohut ja teisi liidu 
institutsioone.*53 Lissaboni lepingusse haaratud deklaratsiooni on seevastu raske näha millegi enamana 
status quo kinnitamisest.
Ülimuslikkuse probleemi ja küsimust, kui aktiivselt peaks Riigi kohus kontrollima Euroopa Liidu õiguse 
vastavust Eesti põhiseaduse alus põhi mõtetele, ei saa seega ka pärast Lissaboni lepingu jõustumist lahen-
dada õigusliku olukorra selgitamise teel. Õiguslik olukord sõltub sellest, kas lähtutakse Eesti või Euroopa 
Kohtu perspektiivist. Loomulikult Eesti, võidakse mõelda. Jah, kuid ka see valik aitab meid edasi vaid 
niipalju, et võime kinnitada liidu õiguse ülimuslikkuse piiratust alus põhi mõtetest. Kohtuliku kontrolli 
intensiivsuse probleem jääb püsima. Arusaadavalt võiks keegi lükata küsimuse niisuguse püstitamise 
tagasi väitega, et põhiseaduslikkuse järele valvet tuleb teostada just nii intensiivselt kui vaja, tegemaks 
kindlaks kõik juhud , mil liidu esmane või teisene õigus on vastuolus alus põhi mõtetega. Lahendus ei 
oleks tegelikult nii lihtne isegi siis, kui alus põhi mõtteid oleks üksik juhtudele (õigusaktidele) rakendada 
sama lihtne kui kiirus piirangut maanteel liikuvatele autodele.
Teiste osariikide negatiivne vastukaja Virginia resolutsioonile osutab olulisele probleemile, millel on 
lähedane paralleel Euroopa Liidus: tõsiasjale, et föderaalseaduse üle kohtulikku kontrolli teostades 
avaldab osariik olulist mõju ka teistele osa riikidele. Euroopa Liidu liikmesriik võib soovida kont-
rollida ja mõnel juhul jätta kohaldamata liidu õiguse norme (või siseriiklikke seotud sätteid), kuid ei 
pruugi soovida, et seda teevad ka teised liikmesriigid. Lissaboni lepingut puudutavale Saksa Liidu-
konstitutsiooni kohtu otsusele, mis vihjas võimalusele, et vajadusel hindab konstitutsiooni kohus ise, 
kas Euroopa Liidu õigus püsib liidu pädevuse piirides, on heidetud ette, et see rikub Immanuel Kanti  
kategoorilist imperatiivi: otsuse maksiimid pole üldistatavad. Ei olevat võimalik anda kõigile liikmes-
riikidele õigust kaitsta piiri Euroopa Liidu ja liikmes riikide pädevuse vahel, sest „iga tõelise euroop-
lase“ arvates meenutaks tulemus „kaootilist luupainajat diferentseeritud integratsioonist“*54. Niisugune 
kriitika ei taba täielikult märki. Ei saa eeldada, et kõik on ühel meelel selles, mida arvab „iga tõeline 
eurooplane“ või et see on üldjoontes samastatav EK vaate nurgaga. Eestis on, vastupidi, manitsetud mitte 
käituma paipoisina, kes püüab liigse innuga täita kõiki Euroopa Liidu õigusnorme isegi siis, kui need 
satuvad vastuollu Eesti põhiseaduse tuumaga.*55 Samuti ei tarvitse olla midagi halba mõningal määral 
diferentseeritud integratsioonis, seda enam, et liikmes riigid on varemgi kaubelnud välja reservatsioone 
liidu üldise poliitika suhtes.*56 Pretensioon valvata selle üle, kas Euroopa Liit austab talle loovutatud 
pädevusi, ei pruugi võrsuda kitsa rinnalisest natsionalismist, vaid siirast soovist kaitsta demokraatiat ja 
liikmes riikide põhiseaduste kõige tähtsamaid väärtusi. Asjaolu, et kõiki neid väärtusi on aluslepingute 
järgi kohustatud kaitsma ka EK, ei piira esmapilgul hinnates kuidagi liikmes riikide kohtute õigust 
olla samuti valvel. Miks peaks EK-l olema absoluutne otsustusõigus? Euroopasse näib igati sobivat  
Madisoni visandatud mitme tasandiline otsustus  mehhanism , kus kõik osalised esitavad oma arvamuse 
52  M. Kumm. V. Ferreres Comella. The Primacy Clause of the Constitutional Treaty and the Future of Constitutional Confl ict in the European 
Union. – International Journal of Constitutional Law 2005 (3), lk 476.
53  P.  Cramer . Does the Codifi cation of the Principle of Supremacy Matter ? – Cambridge Yearbook of European Legal Studies 2004–2005 (7). 
J. Bell, C. Kilpatrick (eds.). Oxford: Hart, lk 70.
54  F. W. Scharpf. Wo das Verfassungsgericht Recht had und wo nicht : Kampf um Souveränität? Eine Kontroverse zur europäischen Integ-
ration nach dem Lissabon-Urteil des Bundesverfassungsgerichts. – Politische Vierteljahresschrift 2010 (51), lk 347.
55   Õiguskantsleri ettekanne järele valve teostamisest õigust loovate aktide põhiseaduslikkuse ja seaduslikkuse , põhiõiguste ja -vabaduste järgi-
mise üle ning seadusega pandud muude ülesannete täitmisest. Riigikogu 23.09.2008. Arvutivõrgus: http://www.riigikogu.ee/?op=stenoplain &
stcommand=terviktekstpaevakord&isikId=13902&paevakordId=2609&istungId=526.
56  Vt üldisemalt S. S. Andersen, N. Sitter. Differentiated Integration: What is it and How Much Can the EU Accommodate? – Journal of 
European Integration 2006 (28).
JURIDICA V/2010
331
Kes peaks kaitsma Eesti põhiseadust?
Hent Kalmo
põhiseaduse – või aluslepingute – tähendusest ning lõplik lahendus leitakse nende arvamuste kokku-
sobitamise teel kohtute dialoogis .
Lõppude lõpuks, kas diferentseeritus, õiguslik mitme kesisus ei ole väärtus omaette ? Föderaal riigi 
eelis unitaar riigi ees on avaram võimalus lasta kõrvuti eksisteerida erinevatel õiguslikel lahendustel, 
sealhulgas erinevatel arusaamadel põhiõigustest.*57 Euroopa Liit pole aga isegi mitte föderaalriik ning 
seda vähem oleks põhjendatud anda ühele kohtule ainuõigus kaitsta nii liidu kui ( kaudselt ) ka liikmes-
riikide põhikorda. Need, kes lähenevad asjale teoreetilisemalt, küsivad, kas hierarhiline käsitus õigusest 
pole juba oma aega ära elanud. Võrgustik näib tänapäeval märksa sobivama metafoorina kirjeldamaks 
õigus kordade struktuuri ja suhteid.*58 Hierarhia seevastu viivat tupikusse, sest on loomuldasa steriilne.*59 
Nüüdisaegse õigus käsitluse vaimus võiks Euroopa Liidu põhikorra sisustamine toimuda võrgustikus, 
mille keskmes on EK ja seal kõrval liikmes riikide kohtud juhtumite tarvis, mil liidu õigus satub kõigist 
ettevaatus abinõudest hoolimata vastuollu põhiõiguste või liikmes riikide konstitutsioonilise identitee-
diga. Üleskutsest käituda tõelise eurooplasena ning diferentseeritud integratsiooni ohu ettemanamisest 
ei piisa põhiseaduslikkuse järele valvest loobumise põhjendamiseks. Kohtuliku kontrolli säilitamine 
põhikorra alus põhi mõtete kaitsmiseks näib soovitav iga üksiku liikmes riigi perspektiivist, samuti ei 
tohiks liikmes riikidel olla midagi selle vastu, kui ka teised liikmes riigid kaitsevad oma põhikorda. Vii-
maks tundub niisugune lahendus sobivat Euroopa Liidu uuendusliku konstitutsionalismiga ja seetõttu 
ei tohiks olla selle vastu midagi ka Euroopa Kohtul. Ligi pool sajandit tagasi nimetas õigusfi losoof 
Alf Ross Euroopa ühendusi ettevalmistus kooliks maailma föderatsioonile.*60 Paljude juristide meelest 
on tänapäeval maailma föderatsioonist märksa atraktiivsem lõppjaam mitme tasandiline konstitutsio-
nalism, mille omaks võtmisel võiks Euroopa Liit jälle – üle pika aja – näidata teistele õigus kordadele 
teed tulevikku.
Ükskõik kui ligitõmbav see visioon teoreetilisel tasandil ka ei tundu, kategoorilise imperatiivi argument 
tabab siiski märki. Pika elueaga organisatsioonis on liikmes riigi seisukohast ratsionaalne allutada oma 
käitumis reeglid üldistatavuse nõudele. Asi ei ole selles, et olukord, kus kõik liikmes riigid jätkavad 
oma põhikorra aktiivset kaitset, oleks võimatu. Me võime sellist olukorda üsna hõlpsasti ette kujutada. 
Küsimus on pigem järgmine: millise kontrolli mudeli me valiksime, kui tingimus on, et kõik ülejäänud 
liikmes riigid valivad sama mudeli? Püüdes otsustada, milline peaks olema suhe Eesti ja Euroopa Liidu 
õigus korra vahel, oleks ratsionaalne esmalt küsida, millisena me sooviksime näha Euroopa Liitu tervi-
kuna. Tõepoolest, mis juhtuks, kui kõigi liikmes riikide kohtud võtaksid omaks mudeli, mis lubab liidu 
teisese õiguse ja nendega seotud riigisisesed sätted allutada igapäevasele ja aktiivsele põhi seaduslikkuse 
järele valvele? Kas niisugusel juhul ei ähvardaks olukord kujuneda kaootiliseks? Õigus riigi edendamisel 
Euroopa Liidu raamides kehtib ühiskonnateadustes hästi tuntud paradoks: tegevus, mis on ratsionaalne 
ja lausa hädavajalik kõigile individuaalselt, tühistab sageli ennast ise ja muutub lausa kahjulikuks, kui 
kõik teevad seda koos.
Saksa Liidu konstitutsiooni kohus märkis Lissaboni lepingut puudutavas otsuses, et demokraatlikud 
õigus riigid saavad nüüdis aegsele piiri üleselt võrgustunud ühiskonnale mõju avaldada üksnes siis, kui 
järgivad rahvus vahelises suhtlemises nii üldist kui ka oma erahuvi.*61 Üldise põhimõttena kõlab see 
väga veenvalt, kuid kallutab varjama tõsiasja, et kaugel ajahorisondil samastuvad üldhuvid sageli meie 
isiklike huvidega. Veel üks majanduslik võrdlus: kaupade sisseveo piiramist tavatsetakse põhjendada 
sooviga tasakaalustada vabakaubandust, millest võidavad kõik riigid, protektsionismiga, millest või-
dab oma siseturgu kaitsev riik. Edukas on niisugune strateegia üldiselt aga vaid juhul, kui teised riigid 
oma siseturgu ei kaitse. Mööndavasti on Saksa Liidu konstitutsiooni kohus siiani rohkem haukunud 
kui hammustanud, kuid veel kord: mis juhtuks, kui kõik liikmes riigid valiksid aktiivse juriidilise 
protektsionismi tee? Kui mõnda liidu meedet ei saa rakendada ühes riigis, siis ei saa seda enamasti 
rakendada ka teistes, sest Euroopa Liidu poliitiline süsteem rajaneb valemil, mille kohaselt liikmes riigid 
järgivad liidu nõudeid  eeldusel , et neid järgivad ka teised. Kogu süsteem hargneks koost , kui liikmes-
riikidel oleks õigus omal valikul liidu meetmeid rakendamata jätta. Asjaolu, et meetmed tunnistaks 
mitte rakendatavaks kohus, ei muudaks sisuliselt midagi: poliitilise otsuse sündimiseks vajalik eeldus 
ei oleks enam täidetud, mistõttu peaks (sageli) alustama otsustamis protsessi Euroopa Liidu tasandil 
algusest peale. Jah, tõsi, liikmes riigi kohus tunnistaks liidu õigusakti mitte rakendatavaks üksnes juhul, 
kui see on vastuolus põhiõiguste või riigi põhiseaduse alus põhi mõtetega, kuid neid võib tõlgendada 
57  C. Fercot. Perspectives on Federalism. Diversity of Constitutional Rights in Federal Systems. A  Comparative  Analysis of German, 
American and Swiss Law. – European Constitutional Law Review 2008 (4), lk 323.
58  F. Ost, M. Kerchove. De la pyramide au réseau? Pour une théorie dialectique du droit. Bruxelles 2002.
59  F. Giorgi, N. Triart. National Judges, Community Judges: Invitation to a Journey through the Looking -glass – On the Need for Jurisdic-
tions to Rethink the Inter -systemic Relations beyond the Hierarchical Principle. – European Law Journal 2008 (14), lk 695.
60  A. Ross. Scandinavian Law. – Sovereignty within the Law. A. Larson et al (eds.). London 1965, lk 120.
61  Lissabon (viide 7), p 221.
332
JURIDICA V/2010
Kes peaks kaitsma Eesti põhiseadust?
Hent Kalmo
väga erineval viisil, nii et vähe on õigusakte, mille kohta võib kindlalt väita, et need ei ole vastuolus 
ühegi põhiõigusega ükskõik millise liikmes riigi põhiseadus kohtu tõlgenduses.
Eelnev puudutas põhiseaduslikkuse aktiivse kohtuliku kontrolli tagajärgi, kui seda teostaksid kõik 
liikmesriigid. Liigume edasi ja küsime, kuidas võiks toimida Euroopa Inimõiguste Kohtu väljapakutud 
kontrollimudel. Viimane tõstab veidi latti , lubades tunnistada mitte rakendatavaks meetme, mille puhul 
õigus kaitse ei olnud „ilmselt“ samaväärne. See kriteerium sarnaneb Virginia resolutsioonis sõnasta -
tud reegliga , mis nõudis sekkumiseks „tahtlikku, käega katsutavat ja ohtlikku“ pädevuste ületamist. 
Esmapilgul on raske näha, miks niisugune reegel ei võiks kujuneda Euroopa Liidu liikmes riikide seas 
üldiseks maksiimiks. Pole mingit põhjust arvata, et liit ei elaks üle mõnda korrale kutsuvat kohtuotsust. 
Virginia resolutsioonis väljendatud seisu kohtadega on tagant järele seda lihtsam nõus olla, et toona 
vaidlustatud föderaal seadused on Ameerika Ühendriikide põhiseaduse tänase tõlgenduse mõõdu puuga 
hinnates lepitamatus vastuolus põhiseaduse esimese parandusega. Ometi ei saa mööda tõsiasjast, et 
isegi kontrolli mudel, mis nõuab ilmset vastuolu põhiseadusega ja seega ei näe ette sagedast sekkumist, 
ähvardab vallandada kohtute dialoogi asemel otsuste ahela, milles tõlgenduslikke erimeelsusi ja teistega  
võrdset soovi kaitsta oma riigi põhiseadust – soovi mitte näida ainsa paipoisina – väljendatakse liidu 
õigus aktide  rakendamata jätmise vormis. Üks otsus kutsub reaktsioonina esile teisi ning peagi ei tundu 
agressiivne põhiseaduslik järelevalve liidu normide üle enam millegi erakordsena. Nõue, et vastuolu peab 
olema ilmne, muutuks asjade sellise käigu korral üha paindlikumaks – seda enam, et mis on ilmne ühe 
liikmes riigi kohtule, ei tarvitse seda sugugi olla mõne teise liikmes riigi kohtule. Hoolimata kasust, mida 
võiks üksikutel juhtudel tuua EIK kriteeriumi rakendamine Euroopa Liidu ja liikmes riikide suhetele, 
kaasneks sellega alati oht, et algab race to the top, võidujooks põhiõiguste kõige autoriteetsema kaitsja 
tiitlile, mis toob kaasa liidu kinni kiilumise, ilma et keegi niisugust tagajärge sooviks või ette näeks.
Samuti peab arvesse võtma aktiivse kontrolli teostamise motiive. Me võime küll olla nõus Virginia 
seadus andliku assamblee resolutsioonis esitatud reegli rakendamisega 1798. aastal ette tulnud konk-
reetsele sõnavabaduse piiramise juhule, kuid tasub meenutada, et resolutsioon võeti vastu ajal, mil 
tehti ettevalmistusi 1800. aasta presidendi valimisteks. Resolutsiooni juriidiline argumentatsioon juhtis 
tähelepanu föderaal pädevuse rikkumisele, selle poliitiline teravik oli aga suunatud hetkel võimul olnud 
föderaal valitsuse  vastu.*62 Kohtute puhul – erinevalt seadus andlikest kogudest – ei mängi seda laadi 
poliitilised kaalutlused ehk rolli. Kuid siin jõuame me veel ühe mitme tasandilise kohtuliku kontrolliga  
seotud probleemi juurde: õiguslik vaidlus jõuab mitme vastu olulise, eri õigus kordades lõplikuna kehtiva 
kohtu otsuse korral tupikusse, kust pääsetakse välja vaid poliitiliste läbirääkimiste teel. Mitme tasandiline 
konstitutsionalism ühes samaväärsete kohtute võrgustiku ideega sobib kirjeldama õigus kordade vahelisi 
mitte ametikke mõjusid , õigusliku argumentatsiooni tüüpide ja tõlgendamis praktika levimist , kohtu otsust 
ettevalmistavaid mehhanisme, nagu eelotsuse küsimise menetlus Euroopa Liidus, ning palju muudki , 
aga see ei paku mingit lahendust olukorrale, kus EK leiab, et mõni liidu meede on kõikjal rakendatav, 
riigisisene kohus aga tunnistab selle liikmes riigi territooriumil mitte rakendatavaks. Sellest hetkest 
alates pole võimalik rääkida enam mingist kohtute dialoogist. Katse luua Euroopa Liidu käitumisele 
õiguslikke piiranguid suurendab sellisel juhul hoopis poliitilise manööverdamise ala. Rahvus vahelises 
õiguses laheneb seda laadi vastuolu nõnda, et riik vastutab rahvus vahelise õiguse normide kohaselt oma 
kohustuste täitmata jätmise eest, riiklikus õigus korras jääb seevastu kehtima riigisisene kohtu otsus. 
Euroopa Liidus oleks õiguslik olukord keerulisem, sest mitte rakendatavaks tunnistatud meede võib olla 
vahetult kohaldatav. Üks võimalus oleks tõlgendada liikmes riigi kohtu otsust juhisena seadus  andjale  
muuta põhiseadust. Kui aga leitakse vastuolu mõne õigusakti ja põhiseaduse alus põhi mõtete vahel, siis 
on – eeldusel, et viimaseid ei ole võimalik muuta – otsuse niisugune käsitamine välistatud.
Liigume veel sammu edasi ning vaatleme Itaalia vastu piiranguid ja Saksa solange-mudelit. Milliseks 
kujuneks liidu õigus süsteem, kui kõik liikmes riigid võtaksid omaks ühe neist kahest doktriinist? 
Kohtu asja  Bosphorus arutamisel EIK-s leidis Euroopa Komisjon, et liidu õiguse ja sellega seotud riigi-
siseste sätete immuniteet peab olema absoluutne, sest vastasel juhul oleksid liikmes riigid kohustatud 
süstemaatiliselt hindama liidu meetmete kooskõla EIÕK-ga ning mõnel juhul jätma need rakendamata. 
Riikide erinevate arusaamade tõttu põhiõiguste sisust võiks tagajärjeks olla koguni liidu lagunemine.*63 
Niisugune jäik seisukoht tundub ohu liigse paisutamisena. Raske õigusliku ja poliitilise olukorra kutsub 
esile liidu meetme tegelik  rakendatamatuks tunnistamine, mitte sellega ähvardamine. Itaalia ja Saksa 
konstitutsiooni kohtute doktriinid kujutavadki endast kaht viisi ähvardada sellise tagajärjega. Loomulikult 
tekib küsimus, kas paljas ähvardamine avaldab Euroopa Liidu institutsioonidele üldse mingit mõju, 
kui on väga ebatõenäoline, et ähvardus viiakse ellu. EK viimase kolme kümne aasta praktika näitab, 
et avaldab küll. Välja kujunenud tasakaalu on väga tabavalt kirjeldatud kindla vastastikuse hävitamise 
62  Resolutsiooni poliitilise tausta kohta vt A. Koch , H. Hammon. The Virginia and Kentucky Resolutions: An Episode in Jefferson’s and 
Madison’s Defense of Civil Liberties. – The William and Mary Quarterly 1948/5.
63  C. Costello (viide 10), lk 104.
JURIDICA V/2010
333
Kes peaks kaitsma Eesti põhiseadust?
Hent Kalmo
(Mutual Assured Destruction) süsteemina.*64 Võrdlus on tabav eeskätt seetõttu, et juhib tähelepanu väga 
olulisele tõsiasjale: Euroopa Liidu õigus ruumis on liikmes riikide ähvardus allutada ühenduse õigus 
agressiivsemale põhiseaduslikkuse järele valvele vajalik tingimus selleks, et seda ähvardust ei peaks 
tegelikult ellu viima. Idee kompenseerivast konstitutsionalismist jätab varju õigus kordade vastastikuse 
mõju dünaamika, mis väljendub selles, et ülimuslik õiguskord kompenseerib liikmes riikide loovutatud 
õigus kaitset siis, kui liikmes riikide kohtud tuletavad aeg-ajalt meelde võimalust loovutatu tagasi võtta 
ja töötavad välja õigusliku doktriini, mis muudab selle ähvarduse usutavaks.
4. Lõpetuseks
Mida sellest kõigest järeldada Eesti Vabariigi põhiseaduse alus põhi mõtete üle peetava arutluse tarbeks? 
Esiteks seda, et Riigi kohus võib kaitsta põhiseaduse tuuma ka nõnda, et üksnes mainib võimalust tun-
nistada mõni Euroopa Liidu õiguse (või sellega seotud Eesti õiguse) säte alus põhi mõtetega vastuolus 
olevaks, ilma seda ähvardust tegelikult teoks tegemata. Ei ole vaja kinnitada Tšehhi Konstitutsiooni kohtu 
eeskujul otsesõnu, et kontrolli võimalus „on pigem potentsiaalse ähvarduse iseloomuga, mida ei pruugita 
praktikas kunagi rakendada“*65. Samas pole ka mingit vajadust luua uusi menetluslikke võimalusi niisu-
guseks kontrolliks, sest see tekitaks täiesti tarbetu surve nende võimaluste kasutamiseks. Õigus kantsler 
Indrek Tederil on igati õigus märkides, et „[k]ui põhiseadus ära unustada, sellest mitte rääkida ja mitte 
rõhutada, et on olemas põhiväärtused , siis need võidaksegi reaalsuses ära unustada“*66. Kuid mõnikord 
rõhutamisest piisabki. Alus põhi mõtete kaitsmise problemaatikat peaks käsitlema Euroopa Liidu õigus-
süsteemi kui terviku taustal, püüdes otsustada, millist põhiseaduslikkuse kohtuliku kontrolli mudelit me 
tahaks näha ka teiste liikmes riikide kohtutes, arvestades nende antud tõlgendust nende põhiseaduse 
alus põhi mõtetele. Liidu õiguse ülimuslikkuse allutamine tingimustele tundub igati soovitavana, kui 
läheneda küsimusele ühe liikmes riigi vaatenurgast.  Teljel Riigi kohus – Euroopa Kohus näib põhiseaduse 
mitme tasandiline aktiivne kaitse igati teostatavana. Samas ei pruugi me soovida, et ülejäänud liikmes-
riikide kohtud hindavad liidu õigust sama aktiivselt ja langetavad otsuseid, mis avaldavad (mitte alati 
tervitatavat) mõju kõigile liikmes riikidele. Isegi kui nõustuda, et õigus kordade mitme palgelisus on – 
nagu looduslik mitme kesisus – iseenesest väärtuslik, jääb kõigest hoolimata püsima vajadus lõplike, 
kõigi liikmes riikide suhtes kehtivate otsuste järele. Vahel on ka ühetaolisus iseenesest väärtuslik, eriti 
siis, kui kõne all on õiguse ühetaoline kohaldamine. Euroopa Liidu kehtiva õigusega seotud osas õigus-
ruumist peaks Eesti Vabariigi põhiseaduse sisu seega eeskätt kaitsma Euroopa Kohus. Mitte seetõttu, et 
viimane teeb seda viisil, mis kompenseerib täielikult riigisisesest õigus kaitsest loobumise, vaid kuna, 
nagu öeldakse, kooki ei saa samal ajal ära süüa ja järele jätta. Mängimist reeglite järgi, mida me tahaks 
näha üldiselt omaks võetavat, ei saa pidada liigseks usinuseks – vähemalt niikaua, kuni saab selgeks, 
et teised liikmes riigid ei kavatse mängida samade reeglite järgi. Kui need reeglid meile ei meeldi, siis 
võime Euroopa Liidust välja astudes mängust lahkuda.
Autorist:
LL.M. (Harvard) Hent Kalmo on Paris X-Nanterre ülikooli doktorant.
64  P. Cramer (viide 53), lk 66.
65  Tšehhi Konstitutsioonikohtu 8. märtsi 2006. a otsus Pl. US 50/04 (viide 8).
66  Õigus kantsleri ettekanne järele valve teostamisest õigust loovate aktide põhiseaduslikkuse ja seaduslikkuse, põhiõiguste ja -vabaduste 
järgimise üle, õigus kantsleri tegevusest ennetus asutusena ning seadusega pandud muude ülesannete täitmisest. Riigikogu 01.10.2009 (vastus 
Riigikogu liikme Lembit Kaljuvee küsimusele). Arvutivõrgus: http://www.riigikogu.ee/?op=steno&stcommand=stenogramm&date=125438
0700&pkpkaupa=1&paevakord=4902#pk4902.
334
JURIDICA V/2010