Õiguse operatsionaalsed ja formuleeritud allikad (0)

Õiguse operatsionaalsed ja formuleeritud allikad
Õiguse vormide jagamisel kirjutamata ja kirjutatud õiguseks , saab öelda, et ius scriptum on õiguse üldine ja moodne vorm. Sellega seoses tuleb juhtida tähelepanu asjaolule, mida märgib ära Mario Rosentau . Õigusallikate liigituses kirjutamata ja kirjutatud õiguseks esineb üks oluline peen semantiline nihe . Nimelt ei moodusta ius non scriptum ja ius scriptum samaväärset (binaarset) mõistete paari. Kirjutamata õigus on kirjutatud õiguse täiendmõiste, sest kirjutamata õigus võib põhimõtteliselt esineda mistahes vormides, samas kui kirjutatud õigusel on ainult üks kuju – kirjalik tekst. Seejuures ei seisne probleem mitte ainult dihhotoomilises liigituses, vaid selles, et ka kirjutamata õigus võib olla täpselt sõnastatud aga probleemiks on kirjutamata õiguse kestev säilitamine, selle mälus säilimise tagamine. (Rosentau 2004, lk 245-246)
Mario Rosentau seisukohtade tutvustusi leiate käesolevast kogumikust ka edaspidi. Nüüd aga tõdeme, et nüüdisaja õiguse mõiste määratlemisel tuleb lähtuda õiguse sellistest tunnustest, mis eristavad teda tänapäeva ühiskonna teistest regulatsioonivahenditest ( tavast , moraalist, korporatiivsetest ja religioossetest normidest ja nende süsteemidest), ning määratleda õiguse mõiste nende õigust iseloomustavate tunnuste kogumis.
Õiguse argimõiste.
H. L. A. Hart on visandanud haritud inimesele intuitiivselt tajutava skeemi õigusest oma 1961.a. avaldatud teoses “The Concept of Law.”(Hart, H. L. A. (1961) The Concept of Law. The Clarendon Press, Oxford , lk 3.), mis eesti keeles on esitatud Mario Rosentau poolt alljärgmiselt.
“Esiteks on olemas normid, mis keelavad või käsevad karistuse ähvardusel kindlaid käitumise tüüpe; teiseks on normid, mis nõuavad inimestelt nende poolt [teatud viisil] tekitatud kahjude hüvitamist ; kolmandaks on normid, mis määratlevad kuidas teha testamente, lepinguid või teisi õigust loovaid ja kohustusi tekitavaid korraldusi; neljandaks on olemas kohtud, mis peavad kindlaks tegema, millised on olemasolevad normid ja millal neid on rikutud, ja määrama rikkumise eest karistused ja hüvitused; ja viiendaks on olemas seadusandlus uute normide tegemiseks ja vanade tühistamiseks. Need [eeltoodu] oleksid justkui pertseptuaalsed faktid. Paraku on sellisest tervele mõistusele apelleerivast miinimumist lootusetult vähe õiguse analüüsi alustamiseks. Esiteks, tegemist ei ole pelgalt empiiriliste faktidega, need on sotsiaalsed faktid; sotsiaalsete faktidega seotud episteemilised mehhanismid ehk sündroomid – need mis tekitavad meis uskumusi ühiskondlike suhete ja seisundite kohta – on aga oluliselt erinevad pertseptuaalsete faktide sündroomidest. (Pertseptuaalne – taju, objektiivse tegelikkuse peegeldumine teadvuses meelte kaudu.) Teiseks, nimetatud faktid näitavad õiguse legaal-dogmaatilist olekut (kui selline on üldse määratletav ja tuvastatav): haritud inimesele pakuvad palju mõtlemisainet õigusest ka sellised talle õpetatavad distsipliinid, mis otseselt õigust ei puudutagi, kuid mis käsitlevad õigusvajaduse tekitajaid (infotehnoloogia, geenitehnoloogia jmt).”
Õiguse tunnused teaduslikus käsitluses
Mario Rosentau käsitluse kohaselt selgub õiguse mõiste:
a) õiguse entiteetide (tunnuste) äratundmises ja kirjelduses,
b) õiguse entiteetide (tunnuste) süstematiseerimises,
c) seletustes õiguse multisubjektsuse tekkimise ja koosseisu kohta,
d) õiguse entiteete iseloomustavate üksikute oluliste tunnuste (atribuutide) kirjeldustes ja definitsioonides,
e) avastatud oluliste seaduspärasuste formuleeringutes, mis käsitlevad õiguse entiteetide teket, muutumist ja toimimist,
f) üldistes hüpoteesides ja teooriates õiguse entiteetide kui sotsiaalsete nähtuste klassi tekkimisest,
g) juristide ja õigusteadlaste analüüsides, süstematiseeringutes ja seletustes oma teadmiste allikate kohta.
Seejuures on oluline, et eristatakse õiguse instituuti (nt abielu) ja juriidilist instrumenti (nt nn legal due dilligence), mis on juriidilises praktikas konstrueeritud ja sellisena kasutatav praktilise töö vahend.
(Rosentau 2004, lk 27).
Õiguse otstarve
Nõudlus sotsiaalsete normide järele on olemas siis, kui üksikisikud on huvitatud sellest, et iga kollektiiviliikme (individuaalne) käitumine konkreetses valdkonnas sõltuks mitte konkreetse kollektiiviliikme enda vahetust ettekujutusest, vaid ühiskonnast kehtivast standardist. Ka kehtiv õigus on inimeste vaimutegevuse tulemus ning õigus muutub koos ühiskonna ja kultuuri muutumisega. Õigus on reaktsioon ühiskonnas esinevale vajadusele. Subjekti vajadus reguleerida asjade seisu; vajadus sunni järele; vajadus vahendi järele.
“Aga õigus teeb enamat, kui pelgalt käseb, keelab, lubab ja karistab”. (Rosentau 2004, lk 219)
Õiguse “suur väljundfunktsioon” – kord anarhiast
Õigus kui sotsiaalseid vajadusi rahuldav tegevusprogramm, tegevusjuhiste süsteem. (Rosentau 2004, lk 222-223)
Õigus on riigi sunninormide kogum. Õigusnorm on üldkohustuslik käitumiseeskiri. Õigusnorm kirjutab midagi ette, tagab või jätab millestki ilma. Õiguskord tagatakse riigi sunnijõuga.
Tavanormi ja õigusnormi erinevusest
Hästi on Mario Rosentau selgitanud ka tavanormi ja õigusnormi erinevust alljärgmise hästi tuntud tavanormi, mille kohaselt söögilauda istudes võetakse müts maha, ja õigusnormi, mis sätestab keelu autoga punase fooritule alt läbi sõita, näitel.
Eelnevalt nimetatud näiteks võetud tavanormi vorm: “on [heaks] tavaks, et söögilauda istudes võetakse müts maha”
“Tavanormi kehtivuse kriteeriumid:
a) kogukond peab sündsaks ja kiidab heaks, et söögilauda istudes võetakse müts maha;
b) kogukond taunib seda, kui söögilauda istudes ei võeta mütsi peast ,
c) tavaliselt söögilauda istudes võetakse müts peast ja taunitakse neid, kes seda ei tee,
d) üldiselt tuntakse ära söögilauda istumise olukord ja osatakse müts peast võtta.
Eelnevalt nimetatud tingimus (d) on normi kehtivuse episteemiline eeldus. Normi sõnastuse teadmine ei ole tarvilik tingimus, sest õpetuslause “tee nii nagu teised teevad” ja käitumise matkimine on küllaldased.
“Sotsioloogilisest aspektist on huvitav, et tavade juures võib rolli mängida etalon -käitumine: grupi liikmed jäljendavad liidri(te) käitumist.”
Oluline roll on seejuures kriitikal ja hirmul kriitika ees.
Näiteks võetud õigusnormi ehk legaalse käitumisjuhise vorm on esitatav järgmiselt: “on seaduseks, et on keelatud autoga punase fooritule alt läbi sõita”.
Kehtivuse kriteeriumid:
a) On välja kuulutatud seadus, milles on olemas viide nimetatud normile ja sanktsioon ,
b) on kästud, et seadused on täitmiseks,
c) on kästud ja sanktsioneeritud, et õigusnormide täitmist valvavad ametnikud karistavad keelu rikkujaid,
d) norm kehtib efektiivselt ehk funktsioneerib, kui seda üldiselt täidetakse, rikkujaid karistatakse ja üldsus kiidab seaduskuulekuse heaks,
e) norm kehtib formaalselt, kui tingimused (a), (b) ja (c) on legitiimselt vormistatud ja kehtestatud; vorminõuded esinevad ühtlasi kas tavaõiguse normidena või seadusenormidena,
f) seadusandja, seaduste vastuvõtmise ja avaldamise kord on üldiselt teada ja äratuntav,
g) normi ettekirjutus on reaalselt täidetav ega ole vastuolus teiste normidega
h) normi subjektid üldiselt teavad normi ettekirjutust või oskavad sellele vastavalt käituda.
Õigusnormi eristab tavanormist:
Legaaldefinitsioon (a), konstitutsiooniline üldnorm (b), kompetentset organit volitav sanktsioon (c), formaalse kehtimise tingimus (e) ja normi formaalse kehtivuse üldine episteemiline eeldus (f).
Tingimus (g) on normi funktsionaalse kehtivuse eeldus, (h) on õigusnormi funktsioneerimise episteemiline moodus.
Tingimused (g) ja (h) kehtivad ka tavanormi puhul, kuid selle erinevusega, et nende lõppemisel lakkab tavanorm eksisteerimast (tavad muutuvad), kuid õigusnormi puhul tekib vastuolu õigusnormi formaalse kehtivusnõude ja normi operatsioonilise (funktsionaalse) kehtivuse vahel.
Ühisosaks on imperatiivne atribuut - norm on täitmiseks; sotsiaalne fakt – normi täidetakse; täitmisele sundimine – normi täitmist tagatakse otsese mõjutamisega.
(Rosentau 2004, lk 230-232).
Õigus realiseerub, kui õiguse subjektide käitumine on vastavuses õigusnormide nõuetega. Selle ja õiguspärase käitumise saavutamiseks tuleb õigust tunda ja analüüsida. Tuleb endale selgeks teha, mida õigusnormiga öelda tahetakse ja kuidas seda täita.
Õigusnorm kui sotsiaalne norm saab olla üldise iseloomuga, ta ei saa anda juhiseid konkreetse juhuse jaoks. Sellepärast leiame õigusnormist elulised asjaolud (juriidilised faktid) üldistatud kujul ning rakendame neid õigusnormi sisu ja mõttega kooskõlas.
Õigusnormi ülesannet võib kokkuvõtlikult tähistada järgmiselt:
Õigusnormi keskne funktsioon on suunata ja juhtida inimeste (sealhulgas kodanike ja ametnike) käitumist ning stabiliseerida seeläbi suhteid ühiskonnas. Õigusnormi ülesanne (kontinentaalses õigussüsteemis) on anda küllaldaselt üldised, kättesaadavad ja mõistetavad käitumisreeglid, mille alusel inimesed minimaalselt pingutades võiksid määratleda, millisel viisil tuleb käituda.
Õigus on inimese tegevuse ja headuse kujundaja siiski ainult juhul, kui inimene võib mõistlikult eeldada, et see, mis õigusena kehtib, viiakse ka tegelikkuses ellu.
Õiguskindluse idee kohaselt peab õiguskord olema kujundatud selliselt , et inimesel on võimalik oma käitumist õiguse järgi seada. Õiguskindlus tähendab eelkõige inimese usaldust õigusnormi kehtimisse ja sarnasesse realiseerimisse.
Õigusnormi loogiline struktuur on samasugune nagu igal käitumisreeglil:
KUI ……….. (I), SIIS ………… (II), VASTUPIDISEL JUHUL ………… (III).
Struktuuri alusel liigitatakse õigusnormid täielikeks ja spetsialiseeritud õigusnormideks.
Täielik õigusnorm koosneb faktilisest koosseisust ja õiguslikest tagajärgedest.
Täismahus norm koosneb kolmest elemendist: hüpotees, dispositsioon , sanktsioon. See on üldistus , mis erinevates õigusnormides avaldub erisustega.
Õigusnorme liigitatakse mitmel alusel järgmiselt:

Õigusliku reguleerimise eesmärgi järgi:
1) regulatiivsed – määravad õigused ja kohustused;
2) õigustkaitsvad – näevad ette juriidilise vastutuse õiguserikkumise eest.

Õigusliku ettekirjutuse iseloomu järgi:

kohustavad ;

keelavad;

õigustavad ehk lubavad või volitavad.

Subjektide ringi järgi:

üldised;

spetsiaalsed.

Ettekirjutuste kohustuslikkuse järgi:

imperatiivsed ehk kategoorilised;

dispositiivsed;

soovitavad (ka juhendavad või selgitavad).

Eriliigitused:
1) definitsiooninormid ehk legaaldefinitsioonid;
2) delegatsiooninormid;
jne.
Era- ja avaliku õiguse normid ning normid õigusharude järgi (tsiviilõiguse, kriminaalõiguse, tsiviilprotsessiõiguse, kriminaalprotsessiõiguse, riigiõiguse, tööõiguse jne normid).
Olulisemad normiteooriate tänapäevased käsitlused on esitanud õiguskantsleri asetäitja-nõunik Madis Ernits 14. detsembril 2009 Justiitsministeeriumis õiguskeele päeval peetud ettekande täiendatud versioonina ajakirja “ Õiguskeel ” 2010. aasta numbris 1 avaldatud artiklis “Õigusnormi struktuur” pärast stažeerimist Karlsruhes Saksa Liidukonstitutsioonikohtu juures 2009. aastal Euroopa Liidu personaliarendusmeetme raames. (Ernits, M. Õigusnormi struktuur. Õiguskeel, 2010-1. Vt http://www.just.ee/et/oiguskeele-numbrid-2007 / http://www.just.ee/49512 .)