paika ka positivismi ja marksismi puhul.[Samas, 1328-1329] Positivistliku kaasaja kriitika Schmitt püüab kirjeldada religiooni tähtsust poliitikale. Ta on teadlane, kes vaatleb poliitilise ajaloo mõju ja analüüsib seda, mida see ühele erilisele vormile, sellele, mida avaldab usk ühiselu poliitilisele korraldamisele. Schmitti kriitika fookuses seisab kaasaegne, tema jaoks nõnda olulise olemispõhimõtte eitamise levitamine. Tema kriitika keskendub esmajoones Hans Kelseni puhtale õigusõpetusele, mis lähtub sellest, et õigussüsteem on iseenesest põhjendatav ega vaja põhjendusi väljaspoolt. Riik on selle järgi õigussüsteemiga identne, sest kõik poliitilised juhused riigi sees tekivad või tulenevad tema õigussüsteemist. Selline riigi ja õiguse ühtsus või identiteet, mis ei jäta riigimõtlemises mingit ruumi sotsioloogilistele elementidele, mis ei luba mingit riiklikku reaalsust õigusliku reaalsuse
- lähtus kõigi huvidest; - toimiskäitumisregulaatorina; - toimis harjumusjõul ja selle kaudu garanteeriti tava täitmine sugukonna poolt. 2. Õigus on riigi polt kehtestatud või sanktsioneeritud üldiste kohustuslike ja formaalselt määratletud käitumisreeglite süsteem, mille täitmine on garanteeritud riigi sunnijõu kasutamise võimalusega ja mis on mõeldud ühiskondlike suhete reguleerimisega, kaitsemisega või täiustamisega. H. Kelseni järgi on õigus inimkäitumise normatiivne sunnikord. Käituma peab nii nagu see vastab positiivsele õigusele selle kogumis. Objektiivse õiguse all mõistetakse kehtivate õigusnormide kogumit. Õigus objektiivses mõttes lähtub riigist ja õiguse õiguskindlus tuleneb samuti riigi poolt. Õigus subjektiivses tähendab õigussubjektile kuuluvat õiguskorrast ehk objektiivsest õigusest tulenevat õigustust. 3. Mandri-Euroopas on õiguse jaotumine levinud kaheks suuremaks osaks
partikulaarajastul või uusajal) seisused (3 tk aadel, vaimulikkond, linnakodanlis ja käsitöölised; neljas talupojad, aga neid ei peetud inimesteks) Riigi suveräänsuse tagamise neli elementi oli avaliku võimu organisatsioon, erinevus seisnes selles, et valitsev oli monarhia, jagas võimu, ametkond ei olnud välja kujunenud, võim oli koondunud: monarhi kätte, aga Pariisi parlament oli kohtuorgan, Common law (Narits) Mis oli enne seda ja millal olid modifikatsioonid? Kelseni püramiid, õigusaktide hierarhiline süsteem, Eesti õiguskorra MAATRIKS Seadused kitsas ja laias tähendused (seadused, dekreedid, kõik määrused st valitsus, ministrid, KOV jne) Võimude lahususe süsteem, õigust loovad ja õigust rakendavad aktid Jurisdiktsioonilised aktid on kohtumäärus ja otsus ja ... . NB! Õpi haldusmenetluseseadusest mis on määrus, kes võib neid anda intra legem korras, praeter legem ja kas ning kes võiks anda contra legem korras.
Sugukondade otsused ja veritasu. Õiguse ajalugu kirjutatud õigus. Õigus on väärtus, mille kohta on kõigil võimalik teavet saada (Cicero). 3. Õiguse tähistamine. Mis on õiglane õigus? Esimene tähistus on jõudnud meieni jurist Celsuse poolt: õigus on headuse ja õigluse kunst (teadus). Selle võttis üle A. Thomas. Õiglus ja headus on nõuded, millele on allutatud kogu õigus ja selle rakendamine. See seisneb huvide ja väärtuste tasakaalustamise kunstis. H. Kelseni järgi on õigus inimkäitumise normatiivne sunnikord. Käituma peab nii, nagu see vastab positiivsele õigusele selle kogumis.Õigust eristatakse objektiivses mõttes (kehtivate õigusnormide kogum) ja subjektiivses mõttes (õigussubjektile objektiivsest õiguses tulenev ja kuuluv õigus). Õiguseallikas on vorm, milles õigusnormid tekivad ja nähtavaks muutuvad. Õigusnormid võivad tekkida ainult õigusallikate kaudu. Sisu on seega vormiga seotud. 4
(New Deali ajal võttis Roosevelt vastu seadusi, mis nägid ette riigi sekkumist majandusse kasutas ära senati demokraatlikku enamust ja seda, et Ülemkohtunike arv ei olnud fixeeritud. Lubas nimetada ametisse niipalju demokraatlikke kohtunikke kui vaja, et tahet läbi suruda). PSJ-s eristatakse 2 mudelit: 1) 1803.a kaasusest välja kasvanud USA mudel. Euroopas kasutatakse seda Soomes, Rootsis, Norras. USA mudelile iseloomulik, et K-i kohut ei ole. 2) nn Austria Kelseni mudel, mida nim ka Euroopa mudeliks. Iseloomulik, et lisaks üldkohtusüsteemile e instantsikohtutele on moodustatud K-i kohus. Mudel sai nime Austria õigusteadlase Kelseni järgi, kelle soovitusel nähti K-i kohus ette austria 1920.a PS-s. Laiema leviku said konstitutsioonikohtud (KK-d) pärast II Mis ja eeskätt Euroopas. USA süsteem seisneb selles, et PSJ-t teostab tavaline instantsikohtute süsteem ilma, et KK-t oleks olemas
1.4. Õiguse tähistamine Celsus õigus on headuse ja õigluse kunst. Neile on allutatud kogu õigus ja selle rakendamine. Alates 19. saj lõpust vastanduvad õiguse formaalsed määratlused materiaalsetele. Kõigile õiguse formaalsetele määratlustele on ühine see, et nad seavad õiguse kui normi kehtivusesõltuvusse tema loomise viisist. Õiguse sisu jääb tagaplaanile. Eriti väärib õiguspositivistide seas esiletoomist H. Kelseni ,,puhas õigusõpetus". Õigus on Kelseni järgi inimkäitumise normatiivne sunnikord. Käituma peab nii nagu see vastab positiivsele õigusele selles kogumis. 1.5. Õiguse tähistamine ja õiguse idee Õiguse idee koosneb kolmest põhielemendist: 1) õiglusest 2) õiguslikust garanteeritusest 3) eesmärgipärasusest Õiglus on inimeste kooselu põhiväärtus. Õiglus ei esita õigusele nõuet ,,igaühele võrdselt" vaid pigem on see nõue ,,igaühele oma".
Inglisekeeles LAW, saksakeeles RECHT, prantsuse keeles DROIT, itaalia keeles DIRITTA, hispaania keeles DERECHO, soome keeles OIKEUS. Ius est ars boni et aequi – Õigus on headuse ja õigluse kunst. Samas ka Õigus on teadus heast ja õiglasest. Hea ja kurja probleem, eetiline teadus. Alates XIX lõpust vastanduvad õiguse formaalsed määratlused materiaalsetele. Formaalsetele määratlustele on ühine see, et nad seavad õiguse kui normi kehtivuse sõltuvusse tema loomise viisist. H. Kelseni (jurist, õigusfilosoof, riigiõigusteadlane) tema arvates on õigus inimkäitumise normatiivne sunnikord. Käituma peab nii nagu on kirjas. Õigust on püütud tähistada ka kui formaalse ehk positivistliku ja sisulise ehk loomuõigusliku vahepealset. Dreier tähistab õigust kui õigusnormide ühtsust riiklikult organiseeritud või riikidevahelises normide süsteemis, juhul kui ta on üldiselt ja täielikult kehtiv ja kui ta vastab õiguse eetilisele miinimumile. Ehk –
Bergbohm ei tunnustanud loomuõiguslikku alust ka seadusandja võimuvolitustele. Tema arvates oli mingi norm õiguslik ehk positiivõiguslik, kui selle on andnud kompetentne õigustloov võim selleks kohases väliselt tunnetatavas menetluses. Sellist võimu nimetas Bergbohm normi formaalseks õigusallikaks. Mõni aeg hiljem jõudis Bergbohm oma õpetuses seisukohale, et iga seadus on õigus. 5. XX sajandi õigusmõte. Normativism (Kelsen), analüütikud (Hohfeld, Hart). Dworkin. Kelseni õpetus- normativism: õigus on puhas, täiesti sõltumatult eksiteeriv ja eristatav moraalist, poliitikast, majandustes jne. Õigus on autonomne, legitimatsioon, ei olene rahava tahtest vaid õigusest enesest. Igasugune õigusnorm on legiteeritav mingi kõrgema normi kaudu. Grundnorm ja selle autor: Aga miks PS kehtib? Kelsen teeb mõttelise hüppe- Grundnorm kuskil on mõtteline põhinorm, et PS kehtib. Grundnorm on normide norm, see on lihtsalt olemas, võib võrrelda ka nt. jumala sõnaga.
1 v.t fakultatiivse osa kirjandus: Tamm, 4, lk 56 - 58; Merusk jt, 3, lk 69 - 70
2 v.t loengumapi II osa.Õigus. Kirjandus: Taranovski, 140, lk 142
3 v.t fakultatiivse osa kirjandus, Tammelo, 1, lk 138-139
121
1
P.3. Õigusnormi struktuuri normativistlik doktriin
Normativistide koolkonna põhiteoreetiku Hans Kelseni käsituse kohaselt väljendab
õigusnormi tingiv normilause, mille abstraktseimaks avalduseks on:
kui a, siis järeldub b.
Relatsioon (suhe) a < > b on õiguslik relatsioon, mille esimene liige a moodustab
eelduse, mille esinemisel saabub tagajärg b. Viimane - b - on alati sunniakt. Side a ning
b vahel
*Riigi sünnil on analoog inimesega- iga päev eostatakse palju elusid aga lapsena sünnib neist vaid osa. Riigiks tahavad saada paljud aga õnnestub vaid osadel. *Lennart Meri on õelnud, et Tartu rahu on Eesti Vabariigi sünnitunnistus. *Eesti juristide hulgas on kuulsamaid riigi- ja haldusõiguse spetsialiste Artur-Tõeleid Kliimann , teos „Õiguskord“. Peale ülikooli lõppu , õppis Austrias Hans Kelseni all, kes oli Austria PS üks autoreid. Kolm aastat õppis Viinis ja sai heaks teoreetikuks, riigiiguse spetsialistiks. Tuli tartusse tagasi , sai professoriks. Kliimann lõi nn eelkonstitutsiooniliste aktide teooria e riigi sünniks peavad olema eeldused. Esiteks peavad olema üleüldse eeldused ja teiseks ükski riik ei sünni täispaketi seadustega. Kui EV hakati taastama, siis taheti taastada riigi selle endise seisundiga nii palju kui saadi
sotsioloogilist õiguspositivismi ilmnes selge vastuolu selle vahel, mida öeldakse õiguslikus tekstis ja mis toimub tegelikkuses ameerika õigusrealismi mitmete õigussotsioloogilisse kontseptsiooni kuuluvate postulaatide arendus skandinaavia ,,psühholoogiline" õiguslikku realismi Uppsala koolkond (Hägerström) lähtuvad väärtusotsustustest, tuginevad kindlatele faktidele. 20. sajandi kahekümnendate aastate uus positiivne õigusõpetus Kelseni puhas õigusõpetus vaba poliitikast, ülipositiivsusest; raskuspunkt oli avalikus õiguses. Puhas õigusõpetus on üldine õigusõpetus, mitte rahvuslike vms normide interpreteerimine. Puhas õigusõpetus on määrava tähtsusega ka väärtusjurisprudentsis. Huvijurisprudents asendus väärtusjurisprudentsiga. Väärtusjurisprudents on õigusteadus kitsamas mõttes. Kaasajal käsitlevad pea kõik metodoloogiadiskussioonis osalejad õigust
vastu. Kui parlament võtab vastu seaduse ja isik leiab, et see rikub ta õiguseid, siis saab minna ja kaevata seda. Teine, kui isik leiab, et viimase astme lahend on põhiõigusi rikkunud. 5. Muud: Meil on nt mitte ehtsad valimiskaebused. Erakonna keelustamismenetlus. Tasandi järgi: Riiklik järelevalve. Supranatsionaalne järelvalve- seob riigi kodaniku otse. Rahvusvaheline järelvalve- on nõrk, eeldab, et riik tunnustav rahvusvahelist institutsiooni. Argumendid PSJV Kelseni argument: pädevus, menetlus, vorminõuded; Seadust peab järgima ka sisuliselt. Võrdsust, vabadust ja omandit peab järgima. Kohtul on teiseliigiline legitimatsioon. Parlamendil on demokraatlik legitimatsioon. Kohtu legitimatsioon on kohtuotsuse põhjenduses, selleks peab olema kohtuotsusel põhjendus. Veenab pooli ja veenab avalikkust, legitimeerib ennast veendes. See on diskursiivne legitimatsioon. Justiitsriik saab tekkida ainult siis kui põhiseadus on totaalne
poliitilist laadi tegevus. Seda väidet toetavate autorite arvates ähvardas põhiseaduslikkuse järelevalve menetlus sundida poliitiliste otsuste langetamise liigkitsastesse õiguslikesse raamidesse. Teised õigus- teadlased – eeskätt Hans Kelsen*2 – väitsid vastu, et igasuguse õigusemõistmisega kaasneb mõningal määral vaba otsustamine. Seetõttu ei saavat tavapärast kohtupidamist kui õiguslikku tegevust kuidagi vastandada põhiseaduslikkuse järelevalvele kui poliitikale. Kelseni seisukoht, et põhiseadust peab kaitsma põhiseaduskohus, muutus hiljem peaaegu iseenesestmõistetavaks. Tema suurim panus debatti seisnes aga selles, et ta lükkas küsimuse lahendamisel kõrvale ebaselged mõistelised eristused ja kutsus üles keskenduma asja sisule: milline institutsioon sobib oma iseloomu ja olukorra poolest kõige pare- mini põhiseaduse järelevalveks? Kelsen juhtis tähelepanu tõsiasjale, et küsimust, kes peaks kaitsma
Mingit muust kohtusüsteemist eraldi seisvat konstitutsioonikohut pole loodud. Konstitutsioonilist kontrolli teostab tavaline kohtusüsteem, nn instantsi kohtud, mis tähendab, et kohtusüsteemi mistahes lüli saab vaidluse lahendamisel leida, et seadus pole kooskõlas põhiseadusega. Euroopas kasutatakse Anglo-Ameerika süsteemi Rootsis, Norras ja Soomes. 17. Kirjeldage põhiseaduslikkuse järelevalve Austria-Kelseni ehk Euroopa mudelit. Euroopas on valdavalt kasutusel põhiseaduslikkuse järelvalve Austria-Kelseni süsteem. Selle süsteemi puhul on instantsikohtute kõrval konstitutsioonikohtud, kes lahendavad lõplikult seaduse konstitutsioonile vastamise küsimusi. Konstitutsioonikohtud: 1) Teostavad konkreetset kontrolli konkreetse asja pinnalt ja jõustunud aktide suhtes: Annavad oma riigi instantsikohtutele eelotsustusi, kas asja lahendamisel kohaldamisele
religioone!?] Võib arvata, et absoluutse õigluse kriteerium on veel vähem kättesaadav, kui absoluutse tõe kriteerium. P. arvates tirib ka normiloomes inimene end juukseidpidi ülepoole ning on võimeline õppima. Popper süüdistab positiviste, nagu samastaksid positivistid sotsiaalsed normid faktidega sotsiaalsest võimust. (Selline kriitika näib olevat rohkem õigustatud Austini ja Kelseni teooriate suhtes, vähem või lausa alusetu aga Benthami ja Harti teooriate suhtes).
6.2. A. Hamilton Väitis, et põhiseadus ei suuda kuidagi hinnata muutuste tingimusi ja peab seetõttu sisaldama ainult üldisi tingimusi. 6.3. J. Marshall Ülemkohtu kohtunik, kes tegi otsuse Marbury vs Madison asjas. 6.4. Põhiseaduse järelevalve kujunemine Euroopas Teise riigina maailmas asus kohe esimestel aastatel pärast 1814. a põhiseaduse vastuvõtmist Norra Ülemkohus oma otsuste motiveerivates osades viitama põhiseaduse normidele. Kelseni käsitluse alusel loodi pärast I maailmasõda Austria Vabariigi konstitutsioonikohus, kes pidi tegelema õiguslike konfliktidega, mille lahendus sõltus õigusnormide hierarhilisest süsteemist. Kelseni mudel pani aluse ka Saksamaal ja Itaalias vastu võetud kohtuliku järelevalve süsteemidele pärast sõda. Teise maailmasõja järel on kõige laiemalt levinud lahenduseks mudel, milles kohtuliku järelevalve ülesanne väh viimase instantsina on eraldiseisval konstitutsioonikohtul
sügavalt eetiline teadus. I. Tammelo kirjutab ,,tung õigluse poole on omane meile kõigile. Ebaõiglust põlgab igaüks...". Tung õigluse poole ei lahenda küsimust sellest, milline peab olema õiglane õigus. Suum cuique- igaüks peab saama selle, mis talle kuulub. Ei tohi ja ei saagi mööda vaadata õiguslikust tegelikkusest, kehtestatud või kujunenud käitumise mastaapidest ja nende vastavusest vähemalt eetilisele miinimumile. H. Kelseni järgi on õigus inimkäitumise normatiivne sunnikord. Käituma peab nii nagu see vastab positiivsele õigusele selle kogumis. Õigust on püütud tähistada ka kui formaalse e positivistliku ja loomuõigusliku vahepealset. Nii tähistab Dreier õigust kui õigusnormide ühtsust riiklikult organiseeritud või riikidevahelises normide süsteemis, juhul kui ta on üldiselt ja täielikult kehtiv ja kui ta vastab õiguse eetilisele miinimumile
(peaasjalikult) põhiseaduslikkuse järelevalvega tegelev konstitutsiooniline kohus või mingi muu poolkohtulik organ, näiteks Prantsusmaal konstitutsiooninõukogu. Harilikult ongi vastava kohtuorgani nimetuseks konstitutsiooniline kohus, vahel nimetatakse seda organit ka teisiti (Poolas -- konstitutsiooniline tribunal). Esimeseks konstitutsioonikohtuks oli Austria 1920. aasta konstitutsiooni alusel moodustatud konstitutsioonikohus. Selle loomist seostatakse eeskätt Hans Kelseni nimega, kes oli ka vastava kohtu esimene esimees. Pärast Teist maailmasõda hakati konstitutsioonikohtuid moodustama ka paljudes teistes riikides. Seda põhjendati kahe asjaga: vajadusega austada inimõigusi ja sellega, et tavalise üldkohtusüsteemi kohtunikud pole harjunud mõtlema põhiseaduslike kategooriatega ega kohaldama põhiseadust. Kontinentaal-Euroopa süsteemi peetakse tsentraliseeritud kontrollisüsteemiks, s.t. ainult
teadus. I. Tammelo kirjutab ,,tung õigluse poole on omane meile kõigile. Ebaõiglust põlgab igaüks...". Tung õigluse poole ei lahenda küsimust sellest, milline peab olema õiglane õigus. Suum cuique- igaüks peab saama selle, mis talle kuulub. Ei tohi ja ei saagi mööda vaadata õiguslikust tegelikkusest, kehtestatud või kujunenud käitumise mastaapidest ja nende vastavusest vähemalt eetilisele miinimumile. H. Kelseni järgi on õigus inimkäitumise normatiivne sunnikord. Käituma peab nii nagu see vastab positiivsele õigusele selle kogumis. Õigust on püütud tähistada ka kui formaalse e positivistliku ja loomuõigusliku vahepealset. Nii tähistab Dreier õigust kui õigusnormide ühtsust riiklikult organiseeritud või riikidevahelises normide süsteemis, juhul kui ta on üldiselt ja täielikult kehtiv ja kui ta vastab õiguse eetilisele miinimumile
annaabi.ee 
