NANOTEHNOLOOGILISED LEIUTISED PATENDIÕIGUSES: VÄLJAKUTSED JA VÕIMALUSED (0)

TARTU ÜLIKOOL
ÕIGUSTEADUSKOND TALLINNAS
Eraõiguse instituut
Taavi Käärid
NANOTEHNOLOOGILISED LEIUTISED PATENDIÕIGUSES: VÄLJAKUTSED JA VÕIMALUSED
Uurimustöö
Juhendaja : Aleksei Kelli
Tallinn 2011
SISUKORD
1. Nanotehnoloogia ja Patenteerimine 5
1.1 Nanotehnoloogiliste lahenduste patenteerimine Ühendriikides ja Euroopas 8
1.2 Patendipuhtus, leiutustase ja tööstuslik kasutatavus 12
1.3 Mittepatenteeritavad leiutised 15
2. Patenteerimisega seotud takistused 18
2.1 Interdistsiplinaarsus 18
2.2 Mittetoimivus ja praktilised kasulikkusega seotud probleemid 21
2.3 Upstream teadustöö ning ülepatenteerimine 23
2.4 Patendipadrikud nanotehnoloogias 24
3. VÕIMALIKUD LAHENDUSED 26
3.1 Rist -litsentseerimine 26
3.2 Patendikogumikud ( Patent pools) 26
3.3 Kohustuslik litsentseerimine 28
3.4 Patendikaitseta leiutised 29
Kokkuvõte 30
SUMMARY Nanotechnological Inventions in Patent Law: Challenges and Solutions 32
KASUTATUD KIRJANDUS 33
SISSEJUHATUS
Nanotehnoloogia kui rakendusteadus on tänapäeval uus ning kiiresti arenev nähtus, kus tehnoloogia kasutusvaldkond ulatub energiasektorist tarbekaupade valdkonnani. Seega on tegemist tervet ühiskonda puudutava tehnoloogiaga, mille avastused muudavad teaduse arengu pöördeliseks, andes võimaluse teha asju kordades kiiremini ja efektiivsemalt. Teadaolevalt on tegu ühe kiiremini areneva alaga, nõudes miljardeid dollareid investeeringuid arendusse. Seega on nanotehnoloogia üks prioriteetsem teadusharu 21. sajandil, mis võib pooldajate arvates tipneda puhta energia, jäätmeteta tootmise, odavate kosmosereiside ja isegi surematusega.1
Uute ja teaduskesksete leiutiste patenteerimisel tekivad aga mitmed väljakutsed, esiteks kuidas innovaatiline ja põhjalikult uurimata tehnoloogia kehtivasse patendirägastikku mahutada. Lisaks on nanotehnoloogilistele leiutistele omane takistus seotud uue leiutise suurusega – näiteks kuidas patendiga tagatud leiutist efektiivselt kaitsta või selle patenditavust kehtivas reeglistikus määratleda. Kolmandaks hõlmavad ja ühendavad nanotehnoloogilised leiutised mitmeid tööstuslikke ja teaduslikke valdkondi, muutes patentimise ja kaitse veelgi raskemaks. Kokkuvõtvalt teeb interdistsiplinaarsuse tase nanotehnoloogiast erilise teadusaru, seda eelkõige võrreldes biotehnoloogia või informatsiooni-tehnoloogiga, kus viimaste ainetevaheline seos on äärmiselt väike või puudub üldse.
Probleemide valguses tõstatati uurimustöös järgnev hüpotees: kehtiv patendisüsteem aeglustab nanotehnoloogilist innovatsiooni ning kommertsialiseerimist. Siinjuures püstitati uurimustöö koostamisel ka kõrvalhüpotees - nimelt, kas nanotehnoloogiliste leiutiste sobitamine kehtivasse patendiõigusesse on võimatu ning efektiivseks kaitseks ja arenguks tuleks aluseks võtta patendiõiguses kasutatud muu lahendus või luua selleks hoopis erineva raamistik .
Töö jaguneb kolme ossa , kus esimeses tuuakse välja nanotehnoloogia mõiste, mida nanotehnoloogia üldse endast kujutab. Siinjuures käsitletakse ka patenteerimist nii Euroopas kui ka Ühendriikides, andes ülevaatliku pildi kahe erineva patendisüsteemi lähenemistest. Teiseks tuuakse välja peamised nanotehnoloogia patenteerimisega seotud probleemid ning takistused. Peamiselt käsitletakse nanotehnoloogia kui teadusvaldkonna omapära ning praktikasse ulatuvaid patendiõiguse kitsaskohti, mis peaks eelkõige välja tooma töö olulisema probleemi. Kolmandaks tuuakse välja võimalikud lahendused, kuidas kehtivasse patendiraamistikku vastava tehnoloogia tulemid mahutada. Samuti tuuakse välja erialakirjanduses väljapakutud lahendused, hinnatakse nende praktilist kasutatavust kriitiliselt ning tuuakse välja autori enda arvamused, mis võiksid rakendamise korral tagada ühelt poolt nanotehnoloogiliste leiutiste efektiivse kaitse, teiselt poolt aga vastava ala arengu innovatsiooni ning intensiivse rakendatavuse näol.
Kuna nanotehnoloogia kui teadus on siiski uuema aja nähtus ning tänapäeval puudutab vastav valdkond tugevaid arenenud riike, leidub eestikeelset nanotehnoloogia patenteerimist puudutavat kirjandust vähe, peamiselt tuleb töös keskenduda väliskirjandusele ja seega ei jää muud üle, kui kaasata üksnes mujal maailmas esinevaid allikaid , peamiselt erialakirjanduses levivad artikleid ja arvamusi , samuti kohtulahendeid vastavate arvamustega kõrvutamiseks.

1. Nanotehnoloogia ja Patenteerimine

Nanotehnoloogia kui teadusharu ehk nanoteaduse uurimisobjektiks on peamiselt nanostruktuursete materjalide sünteesi, iseloomustamise, uurimise ja kasutamisega seotud valdkonnad, sh ka neile kasutuse leidmine. Nanomaterjale saab iseloomustada kui vähemalt ühel dimensioonil esineva nähtusega nanomeeterskaalal. Nanomeeter (nm) on üks miljardik meetrit (10-9 m) ehk sama palju väiksem meetrist, kui millimeeter on väiksem tuhandest kilomeetrist. Ühe nanomeetri pikkus on umbkaudu ekvivalentne kümne vesiniku ja viie räni aatomi joondatusega.2
Nanotehnoloogia tegeleb aine kontrollimise ja juhtimisega väga väiksel mõõteskaalal, üldjuhul vähema kui 100 nm ulatuses. Tegu on põhimõtteliselt molekulide ja aatomite individuaalse manipulatsiooniga.3
Euroopa Patendiamet4 defineerib nanotehnoloogiat järgnevalt:
Nanotehnoloogia kui termin hõlmab enda alla üksuste kontrollimist geomeetrilisel tasandil, mille vähemalt üks funktsionaalne osa on väiksem kui 100 nanomeetrit ühes või mitmes dimensioonis ning mõõtmes, ja mis on vastuvõtlikud füüsikalistele, keemilistele või bioloogilistele mõjudele omased sellele suurusele. Samuti hõlmab see endas seadmete ja meetodite kontrollitud analüüsi, manipuleerimist, töötlemist ja valmistamist , mille mõõtmise täpsus on väiksem kui 100 nanomeetrit.5
Eelnevast tulenevalt tekivadki selles valdkonnas mitmed probleemid. Esiteks nanotehnoloogia puudutab teadaolevalt väikseimaid osakesi või objekte, nagu eelpool nimetatud nanomeeter on üks miljardik meetrit, 100 nm on üks kümnele tuhandikule millimeetrile, seega ligi 500 korda õhem kui inimjuus. Aine manipulatsioon sellisel tasandil ei ole üksnes ühe tehnoloogilise teadusala prerogatiiv - nanotehnoloogia on igakülgselt interdistsiplinaarne ning selle rakendused on sageli juba olemasolevate tehnoloogiate tulem.6
Seega on nanotehnoloogia kompleksne erialadevaheline teadus, sisaldades endas nanokeemiat, nanofüüsikat, nanomaterjalide teadust, nanoelektroonikat (optoelektroonika ja nanotehnika), nanobioonikat, nanometroloogiat, nanoseadmeehitus jne.7 Uued nanotehnoloogilised arendused ja lahendused on tihti ka asjakohased mitmetes tööstusharudes. Nanotehnoloogia võib hõlmata endas keemiat, bioloogiat, füüsikat, arvutiteadust, farmaatsiatööstust, materjaliteadust, mitmeid valdkondi inseneriteadustest ja teistest teadustest.8
Vastavalt Riikliku Teadusfondi9 uurimusele, saavutab aastaks 2015 globaalne nanotehnoloogiaga seotud toodete ja teenuste turg ühe triljoni dollari piiri, tehes sellest ühe kiiremini kasvava tööstusharu maailma ajaloos. Kui need numbrid osutavad tõeks, on tulevikus nanotehnoloogia suurim majanduslik jõud, edestades niiviisi kombineeritud telekommunikatsiooni ja informatsiooni-tehnoloogia tööstust tehnoloogiabuumi ajal 1990. aastate lõpul. Aastal 2002 ületasid valitsuste investeeringud nanotehnoloogialastesse teadustöödesse ning arendusse hinnanguliselt kahe miljardi dollari piiri, millest ainuüksi Ühendriikide valitsuse kulutused moodustasid 604 miljonit dollarit.10 Aastal 2004 tõstis Ühendriikide Kongress rahastamist veelgi ligi kümme protsenti, kuni 847 miljoni dollarini.11
Eelpool nimetatud valitsuste investeeringud kajastavad üksnes avalikus sektoris panustatud rahahulka. Kahtlemata on vastavast valdkonnast huvitatud ka erainvestorid, riskikapitalid ning suurettevõtted, kelle rahapaigutused võivad olla oluliselt mahukamad. Peamise erinevuse tingib just motivatsioon , kus valitsuse puhul ei ole peaeesmärk investeeritud raha mitmekordne tagasisaamine. Kui aga tegu on ühe prioriteetseima arengupotentsiaaliga tehnoloogiaga maailmas, võib autori hinnangul investeeritud summade erinevus küündida isegi kolmekordseks, kus erasektorist paigutatud vahendid on hinnanguliselt kolm korda suuremad kui avalikus sektori poolt panustatud.
Nanotehnoloogia patenteerimisel on juhtkohal USA, järgnevad Jaapan ning Euroopa riigid. Samuti on näha erinevaid trende taotlustes, kus nanobiotehnoloogia domineerib Euroopa sfääris, nanoelektroonikaga aga Jaapanis .12 Nanotehnoloogiat võib lugeda järgmiseks tehnoloogiliseks revolutsiooniks (!), mis omab võtme tähendust 21. sajandi majanduslikus arengus.13 Tegemist on tõenäoliselt ühe intensiivsemini kasvava patendiõigust puudutava valdkonnaga, kus aastatel 1997 kuni 2002 tõusis nanotehnoloogiliste patentide hulk müstilised 600%, 370 patendilt 2 650 patendini.14
Eelpool toodust võib selgelt järeldada, et nanotehnoloogia kiire areng ning nanoteadusest tulenevad erisused vajavad kiiret patendiõiguse reageerimist, kus tuleb vastavad leiutised kehtivasse regulatsiooni mahutada, teise võimalusena tuleks eraldada nanotehnoloogilised leiutised reeglistikust, mille tulemusel luua nanotehnoloogilistele leiutistele hoopis erinev raamistik.
Kokkuvõtvalt tuleneb nanotehnoloogia patenteeritavuse keerukus ja omapära kolmest aspektist . Viimase sajandi jooksul on kõik 20. sajandi võimaldavad tehnoloogiad – arvuti, Internet , tarkvara ja biotehnoloogia - lõpetanud üldkasutatavana, kus nn alusplokkide patenteerimine läbi poliitilise või isiklike lähenemiste, regulatsioonide või patendi kehtetuse on ebaõnnestunud, st olukorda, kus laialt levinud tehnoloogiate alustalad on üldkasutatavad ning keegi ei taotle nende kasutamisest majanduslikku kasu. Kontrastiks aga eelnevale, patenteeritakse nanotehnoloogilisi leiutisi esimesel võimalusel ja aktiivselt, kus ühelt-poolt patenteeritakse tööstus-spetsiifilisi leiutisi, teisalt aga nanotehnoloogilisi alustalasid ja põhitõdesid.15
Teiseks teeb nanotehnoloogia eriliseks selle eri valdkondades ja tööstusharudes esinemine ning kasutamine. Tegu ei ole ühe ala taotlusega vaid hõlmatud on kõikvõimalikud valdkonnad, mille lõpptulemused on seotud nanotehnoloogiaga või milles endas kasutatakse erinevaid nanotehnoloogilisi lahendusi. Tehnoloogia aluspõhimõte võib olla kasutuses nii biotehnoloogias , tekstiilis, materjaliteaduses ja telekommunikatsioonis. Märkimisväärne hulk ettevõtteid omab aga patente, lisaks enda tegevusharule, ka teistes tööstusest, mille tulemusel tekivad mitmed ettevõtted, kelle põhitegevus ei ole seotud patentidega, mida nad omavad.16 Pooljuhttoodete ja informatsioonitehnoloogia ettevõtete näitel saab välja tuua aga patendiomanike aktiivsuse erinevuse võrreldes patendiomanikega, kes turul osalevad. Nimelt patendiomanikud, kes omavad patenti väljaspool enda põhitegevusharu, hagevad suurema tõenäosusega enda patendiõiguste kaitseks, kui ettevõtted, kes samal turul tegutsevad.17 Seega annab see aluse väita, et nanotehnoloogiliste leiutiste puhul ei ole üksnes tegu tehnoloogiga, mille abil üritatakse majandustegevust arendada, vaid tehnoloogia ise ja patendiõigus annavad võimaluse muuta see ärimeetodiks.
Kolmas asjaolu, miks võib nanotehnoloogiat võrreldes teiste arenevate tehnoloogiate valguses pidada unikaalseks, on ülikoolide suur osakaal patendiomanikest. Üldiselt hoiavad Ühendriikide ülikoolid ja avalikes huvides tegutsevad sihtasutused ligi protsendi ulatuses patenditaotluste koguarvust, nanotehnoloogiliste leiutiste puhul moodustab see aga ligi veerandiku - Sampat metoodika järgi ligi 12% üldkogumist.18 Ülikoolide leiutised on aga kaitstud olemuselt upstream patentidega, mis erinevalt downstream patentidest omavad negatiivset mõju innovatsioonile. Kuigi ülikoolide laborite avastused ja leiutised on ajaloo näitel omanud teiste võimaldavate tehnoloogiate arengus positiivset mõju, siis nanotehnoloogia puhul käituvad ülikoolid vastupidiselt - selle asemel, et lihtsalt avalikustada varajases etapis ideid ja avastusi eesmärgiga aidata kaasa tehnoloogia arengule, patenteeritakse leiutis äärmiselt algstaadiumis , mis omakorda mõjub üldiselt tehnoloogiale negatiivselt. Samuti on Ühendriikide ülikoolide patenteerimine peale Bayh-Dole Act’i pea 16-kordistunud19, lisades sellele juurde veel ligi tavalisest 12 korda suurema patenteerimisaktiivsuse, omavad ülikoolid nanotehnoloogias kordades suuremat kaalu kui teiste võimaldavate tehnoloogiate arengus.20 Väite poolt räägib ka asjaolu, et aastast 2003 kuni 2005 tuvastatud 55 avalikult kuulutatud nanotehnoloogilise patendi litsentseerimise kokkuleppest olid 20 seotud ülikooli või avaliku teadusuuringu üksusega, kes olid tuvastatud litsentsiandjatena. Kõikidel juhtudel oli tegu täieliku ja ainuõigusliku litsentsilepinguga, va ühel korral, mille puhul tingimused polnud avalikustatud.21 Vastava uuringu tulemus näitab ülikoolide üliaktiivsust turul, mille eesmärk on pigem tulu teenimine , mitte tehnoloogia arendamine. Seega võib järeldada, et ülikoolide osakaal nanotehnoloogia patenteerimisel ja arendamisel on üllatavalt suur.

1.1 Nanotehnoloogiliste lahenduste patenteerimine Ühendriikides ja Euroopas

Kehtiv patendiõigus annab patendiomanikule õiguse välistada teised loomast, kasutamast või müümast ükskõik mida, mis kehastab mingiski ulatuses tehnoloogiaid , mida patent katab. Maailma Kaubandusorganisatsiooni ja Ühendriikide mitmete vastastike kokkulepete kohaselt esineb lai konsensus patenteeritavuse ja mittepatenteeritavuse hindamisel, millele vastavalt ei ole patendikõlbulikud loodusseadused , loodusnähtused, abstraktsed ideed, esteetiline looming ning informatsioon ja andmed per se üldiselt - peaaegu kõik muu aga on.
Ühendriikides on patendi saamiseks hädavalikud tingimused selle uudsus , kasulikkus ja leiutustase, kus uudsuse ja leiutustaseme üle otsustamisel hinnatakse varasemat kasutust ja laialdast tuntust (ingl k prior art22) teisiti kui mujal riikides. USA-s uuritakse patendi andmisel esitatud töös loodud andmete esinemist ühendriikide territooriumil, mujal kasutatud või tuntud andmeid arvesse ei võeta, samas paljudes riikides lahendatakse laialdase tuntuse küsimusi geograafilisi piire arvestamata. Nagu ikka on ka Ühendriikide patendisüsteemi eesmärgiks innovatsioon ja leidlikkus, andes patenditaotlejale monopolilaadse seisundi 17 aastaks alates taotluse esitamise ajast. Ühesõnaga tagab Ühendriikides patent patendiomanikule kindluse välistada leiutise valmistamine, kasutamine ja müümine kolmandate isikute poolt ja seda üksnes Ühendriikide pinnal.23 Erinevalt enamustest teistest patendikaitse tagajatest, antakse Ühendriikides patent taotlejale, kes esimesena asja leiutas , samas mujal maailmas pooldatakse lähenemist, kes esimesena taotles.24
2004. aastal lõi USA Patendi ja Kaubamärgi Ameti25 uue klassifikatsiooni üksnes nanotehnoloogilistele patentidele – klass 977, mis töötab ristviitena abistades teiste seas ülevaatajaid, teha kindlaks laialdase tuntuse aspekt patendi taotlemisel. Eelnevalt tuli enne patenditaotluse esitamist otsida andmebaasist märksõnade abil, et leida sarnast informatsiooni või patente, sama pidi tegema ka ülevaataja. Vastavalt ameti definitsioonile, peavad nanotehnoloogilised leiutised klassis 977 vastama järgnevatele kriteeriumitele:

• Seotus teadustöö ja tehnoloogia arendusega, mis on saavutatud skaalal vahemikus 1-100 nm vähemalt ühes mõõtmes;
  
• Fundamentaalsete arusaamade andmine fenomenidest ja materjalidest nanoskaalal ja struktuuri, seadmete ja süsteemide loomina ning kasutamine, millel on suurusest sõltuvad uudsed funktsioonid ja omadused.26
  

PTO-s on patentide ülevaatamine jaotatud vastavalt leiutiste valdkondadele, kus biotehnoloogia ja orgaanilise keemia keskus vaatab üle biotehnoloogilisi leiutisi, pooljuhttoodete keskus viimastele vastavaid leiutisi jne. Nanotehnoloogilistele leiutistele ei ole aga siinkohal eraldatud keskust ega ülevaatajaid, kes oleks spetsialiseerunud üksnes nanotehnoloogilistele leiutistele. Seega jagatakse leiutiste ülevaatamine vastavalt taotlustele keskuste vahel laiali, mistõttu interdistsiplinaarsusest tulenevalt on naotehnoloogilised leiutised laiali erinevate keskuste vahel. Ühe keskuse ülevaataja aga ei kontrolli alati teiste keskuste prior art’i, mistõttu võib esineda puudujääke viimase hindamisel ja tingimuste täitmisel. Puudub nanotehnoloogiale unikaalne klassifikatsiooni skeem ja efektiivne ning automaatne tööriist nanotehnoloogia prior art otsinguil.27
Eelpool nimetatud põhjustel on hetkel PTO nanotehnoloogiliste patentide süsteem korrapäratu ning ei motiveeri vähemalgi määral patendikaitset otsivaid ning lõpptooteni pürgivaid kliente kehtivat patendirägastikku läbima. Seega võib järeldada, et valitsev süsteemitus omab negatiivset mõju nanotehnoloogilisele innovatsioonile kui ka üldisele tehnoloogia arengule. Kuigi tegu on ühe suurima, Ühendriikides patendikaitset pakkuva ametiga, st väga suures hulgas patenditaotlusi kui ka nende ülevaatamist, jääb see ka viimaseks põhjenduseks, miks peaks patendiõiguse areng jääma jalgu tehnoloogia arengule ja seetõttu ka selle arengut pärssima.
Euroopas reguleerib patentide andmist ja sellega seotud küsimusi Euroopa patentide andmise konventsioon ehk Euroopa patendikonventsioon, mille artikli 52 lõike 1 kohaselt antakse Euroopas patente leiutistele, mis on uudsed, omavad leiutustaset ja on tööstuslikult kasutatavad. Seega peab patenditav seaduse, protsessi, meetodi, aine või nende kombinatsiooni tulemusel olema uus, praktiline ja mitte ilmselge.28 EPC29 alusel on loodud üks ja ühtne patentide andmise süsteem, millele tuginedes antud patente nimetatakse Euroopa patentideks. Euroopa patendi kehtivusaeg on 20 aastat taotluse esitamise kuupäevast alates.30
Euroopas on patendiõiguse tagamiseks võimalik pöörduda kas Euroopa patendi saamiseks EPO poole või iga liikmesriigi poole eraldi, kelle juurest kaitset taotletakse. Aastal 2005 pöördus ligi 90% nanotehnoloogilistest patenditaotlejatest EPO poole patendi saamiseks. Siiski ei taga Euroopa patent täielikku kaitset, nimelt puudub ühtne nö Euroopa Patendikohus, kuhu oleks võimalik patendirikkumiste või kehtivusküsimuste osas pöörduda. Vaidluste korral on ainsaks väljapääsuks iga liikmesriigi kohtus, kelle ülesandeks on kohaldada Euroopa Liidu õigust nii, nagu seda teeb EPO. Siiski interpreteerivad kohtud õigust erinevalt, mille tulemusel on võimalik liikmesriigi kohtu vale tõlgendamine ja seetõttu patendi kehtetuks tunnistamine.31 Kokkuvõtvalt on EPO-le antud õigus väljastada Euroopa patente, kuid liikmesriikide kohtud otsustavad, kas väljastatud patent on ka kehtiv. Vale tõlgendamine on just omane uute tehnoloogiatele, mille puhul ei suuda ühelt poolt EPO ja teisalt liikmesriigi kohus patendi omapäradega kaasas käia. Kuna kehtivuse kontroll on täies ulatuses sõltuv liikmesriigi kohtu arvamusest ja tõlgendamisest, võib olla üsnagi tõenäoline Euroopa Liidu õiguse vale kohaldamine liikmesriigi kohtus ja seda just eriti nanotehnoloogiliste leiutiste puhul.32
Vastukaaluks PTO klassifikatsioonile lõi EPO oma eraldiseisva klassifikatsiooni Y01N, et märgistada nanotehnoloogilisi patente EPO andmebaasis . Vastav silt lisatakse iga kord, kui dokument sisaldab sõna nanotehnoloogia. EPO andmetel ei ole nn klassifikatsioon staatiline, andmebaasi uuendatakse ja täiendatakse, kui uued aspektid nanotehnoloogiast ilmnevad. Y01N on jagatud kuude suuremasse rühma (Y01N2-Y01N12), kus iga grupi alla liigendatakse ühtse tehnoloogilise taustaga patendid . EPO hinnangul peaks klassifikatsioon vähendama interdistsiplinaarsusest tulenevaid takistusi ning muutma patendimääramise efektiivsemaks.33
Sarnaselt Ühendriikide patendisüsteemile, ei oma ka Euroopa patendiraamistik tunnuseid, mis võiksid nanotehnoloogiliste leiutiste patenteerimisele kaasa aidata ja sealt tulenevalt ka üldisele innovatsioonile positiivselt mõjuda. Kuigi EPO eraldiseisev märgistus Y01N ja PTO klassifikatsioon 977 leevendavad interdistsiplinaarsusest tulenevat mõju, ei ole siiski tegemist omapära välistava asjaoluga, mis tagaks tõhusa patendikaitse abistades sealjuures uue tehnoloogia arengut.

1.2 Patendipuhtus, leiutustase ja tööstuslik kasutatavus

Euroopa patendikonventsiooni artikli 54 lõike 1 kohaselt loetakse leiutis uueks, kui see ei moodusta osa tehnika tasemest, millesse kuuluvaks loetakse kõik, mis enne patenditaotluse esitamise kuupäeva on kirjaliku või suulise kirjeldamise ja kasutamise kaudu või mis tahes muul viisil avalikkusele kättesaadavaks tehtud.34 Nanotehnoloogiliste leiutiste puhul on aga tegemist inimsilmale nö nähtamatu asjaga, mistõttu on keeruline tuvastada leiutise uudsust – ilma piisava ettevalmistuseta isegi võimatu. See võib kaasa tuua hoomamatu ülepatenteerimise ja overlapping’u, mis koosmõjus pärsivad ühte patendiõiguse põhieesmärki, s.o innovatsiooni ja leidlikkust.
Üksnes täielikult kirjeldatud leiutised on patenteerimise objektiks , seda kõikide elementidega ja enne avalikkuse teadasaamist. Juhul kui avalikkusele teatavaks saanud informatsioon sisaldab endas mikro või suuremat skaalat , siis üldiselt nanoskaalal leiutist ei aktsepteerita. Nanotehnoloogia on oma olemuselt asjade muutmine väiksemaks, traditsiooniline patenteeritavuse hindamise analüüs ütleb aga, et leiutis, mis on üksnes väiksem eelnevalt avalikkusele teadaolevast leiutisest, näiteks uus seade või lahendus, siis sellisel juhul leiutisele patenti ei anta.35 Siiski leiab Ühendriikide apellatsioonikohus teisiti, nimelt kui leiutis eksisteerib mikrotasandil , juhul kui prior art ei võimalda kvalifitseeritud oskustega isikul luua nanoskaalal versiooni juba eksisteerivast seadmest või materjalist, siis vähendatud versioon samast seadmest või materjalist võib olla mitte-ilmne võrreldes suurema versiooniga, isegi kui ainsaks erinevus on suurus.36 Seega tähendab see asjaolu, et makro või mikrotasandilt vähendatud seade võib olla mitte-ilmne, isegi juhul kui kaks seadet erinevatel skaaladel on identsed. Tulenevalt eelnevast saab väita, et lihtsalt mõõtmete vähendamine ei saa olla ainus tingimus saavutamaks leiutustaset, patenditaotleja peab välja tooma leiutise kasulikkuse, ootamatu tulemuse või tehnilise raskuse ületamise.
Nanotehnoloogia puhul mängibki olulist rolli omasus, mille teooriale vastavalt ei ole võimalik muuta eelnevalt avalikkusele teadaolevat eset või ainet uudseks lihtsa faktiga, et uus, veel stabiilsem, kasutatav aine või ese on leitud. Kui ainet manipuleeritakse molekulaarsel tasandil, kas siis sellisel juhul muutub aine ja sellega ka uudsus, või on tegemist siiski ainega, mille seni avastamata omadused pole avalikustunud, aga mis on olnud alati loomupäraselt aines olemas. See toob välja küsimuse, millistel tingimustel kaks materjali võib lugeda identseks, mis ulatuses ja milliseid omadusi peavad nad jagama , või mis ulatuses võivad nad erineda.37 Ühendriikides kehtib põhimõte, et üksnes mõõtmete erinevuse alusel ei saa lugeda väiksemat või suuremat leiutist uudseks. Üldiselt on jõutud arusaamale, et kui ei ilmne kvalitatiivselt erinevaid nähtusi või fenomene, siis sellisel juhul loetakse leiutis eelneva prior art’iga kaetuks.38 Samas leidis EPO enda otsuses39 nanokristalliliste metallide kohta, et elektroodide paigutuse tulemusel saadud ja osakestega väiksemad kui 11 nm, nanokristalliline nikkelmaterjal on uudne, olenemata asjaolust, et aineliselt identne materjal on eelnevalt kirjanduses avalikustatud kui makrotasandil kristalliline nikkel , mis on saadud elektroodide paigutuse tulemusel. Otsusest tulenevalt on eelnevalt makro tasandil avalikustatud leiutis nanoskaalal uudne, olenemata, et vastavalt identne materjal on eelnevalt avalikustatud. Otsus ei ole aga üllatav asjaolul, et see lihtsalt laiendab EPO üldiselt aktsepteeritud printsiipi nanoskaalal leiutistele, kus hästi määratletud kristalliline aine on uudne üle teise sama aine, mis on erineva kristallilise või amorfse vormiga. Seega on tegemist erinevusega mitte üksnes makro- ja nanoskaalal, vaid ka struktuurilistel tasanditel, mistõttu on nanoskaalal erinevalt suuremast tasandist tuvastatav uus tehniline efekt.40
Seega vastav teaduskirjanduses leviv arvamus uudsuse välistatavusest erinevatel tasanditel ei rakendu praktikas, nimelt suurima hulga nanotehnoloogiliste patentide hoidja maailmas on Hinna teadlane Yang Mengjun, kes vähendab iidsed hiina meditsiinilised ravimtaimed nanoskaalale ja nõuab eksklusiivset monopoli ravimtaimede või protsessi üle, kuidas neid nanoskaalale vähendada. Kokku hoiab teadlane 900 patenti, mis on seotud traditsioonilise hiina meditsiinist pärit taimede nanoskaalale vähendamisega.41 Sarnaseid patente antakse ka Ühendriikides ja Euroopas, näiteks Korea päritolu Pacific Korporatsioon saavutas nanotehnoloogilise patendi, kus nanoskaalal ženšenni kasutatakse kosmeetikatoodetes. Korporatsioon väidab, et emulsioon (vahemikku 50-500 nm vähendatud osakesed) aitab tungida läbi naha avaldades vananemisvastast mõju.42 Eelpool nimetatud viis annab võimaluse salakavalalt monopoliseerida traditsioonilised ressursid ja teadmised ning seda juba makrotasandil ainete osas.
Samuti on ka tõenäoline olukord, kus nanotehnoloogiline manipulatsioon leiab aset ilma, et valmistaja seda teab. Sellisel juhul, kui eseme olemus väljendab mingisuguseid omadusi, mis hiljem tuvastatakse olevat nanomanipulatsiooni tulemus ning eseme valmistaja teab, kuidas samale tulemusele jõuda ka hiljem, siis on nanotasandi eripärast tulenevad omadused üks osa avalikkusele teadaolevast ja neid ei ole võimalik hiljem taas patenteerida. Selleks sobib damaskuse terase näide, mida kasutati mõõga valmistamiseks kesk-idas. Damaskuse metalli töötlemise tulemusel on võimalik saavutada eriti tugev teras ja seda eriti tera säilimisel. Viimased uuringud näitasid aga, et see eriline omadus on nanotehnoloogia tulem, siinjuures aga ei saa tunnistada damaskuse terast taas uudseks asjaolul, et me nüüd teame, miks ta nii tugev on ja meil on teisi viise sama tulemuse saavutamiseks. 43
Lisaks peab leiutis tehnoloogilise toote korral olema tasemega, et sellega tutvudes ei ole ilmselge, kuidas teatud funktsionaalsus tootele lisati, millised komponendid mõjutavad patenteeritava toote elektritarbimist ja milliseid koostisosasid kasutati aine toimimisomaduste saamiseks.44 Kuigi nanomõõtkaval esinev leiutis on tunnistatud uudseks, tuleb siiski leiutustase tuvastada.45 Seepeale tekibki küsimus, kas nanotehnoloogiline uudne leiutis rahuldab leiutustaseme nõudeid. Kui looduslikult esinevaid aineid on kunstlikult modifitseeritud ning modifikatsioon on leidlik , siis sellisel juhul ei esine ühtegi vastuväidet lõpp-produkti patenteerimisel. Sama kehtib ka avastatud loodusliku aine eraldamisele ja sünteesile, kas ka sellisel juhul ei peaks looduslikult esineva aine puhul olema nõutud leiutustaseme tingimus, mis asendataks üksnes uute ja ootamatute aine efektide väljatoomisega, sellisel juhul tunduks patenteeritavus ebaavajalik stiimul.46
Leiutustaseme üle on juurelnud ka EPO enda otsuses substraadi katmise või ravimise meetodi kohta. Leiutiseks oli katte struktuur, mis koosnes hajutatud kopolümeer osakestest väiksemad kui 70 nm. Osakeste miniatuurseks tegemine andis võimaluse ootamatu spetsiaalse efekti. Kolleegium tunnistas lahenduse leiutustaset eelnevalt mainitud prior art’le tuginedes, mis hõlmas enda alla suuremaid osakesi (100 – 500nm).47
Nanotehnoloogia puhul muutub eelpool nimetatud probleem aga veelgi teravamaks, kuna looduslikult esinevad ained või objektid võivad olla ka kõrgelt komplektsete nanomasinate algaine . Ehk sellisel juhul patenteeritaks juba eelnevalt olemasolevaid masinaid. Patenteerimine on seega võimalik, isegi kui lihtsalt aine kättesaadavaks tegemine ei ole leidlik. Ainuke hoiatus on, et tulenevalt uudsuse nõudest ei tohi aine olla eelnevalt avalikkusele teada või kättesaadav ning see kehtib nii uute, sünteesitud kui ka looduslikult esinevatele ainetele .48
Patenteerimise tingimustele ja reeglitele tuginedes, peab leiutist olema võimalik kasutada või valmistada ükskõik millises tööstuses, sh põllumajanduses. Nanotehnoloogia takistuseks on aga asjaolu, et tihtipeale ei ole uuringud ning reaalsed rakendused veel laboritest välja jõudnud – tegemist on lapsekingades tehnoloogiaga. Tegu on interdistsiplinaarse tehnoloogiaga, mille puhul tööstuslik kasutatavus fataalset ning diskuteeritavat takistust ei kujuta. Väite poolt räägivad ka juba praeguseks kasutatavad lahendused: nanotorud , ravimite manustussüsteemid ja nanotehnoloogilised elektrijuhtivuslahendused.49

1.3 Mittepatenteeritavad leiutised

Euroopa patendikonventsiooni artikkel 52 lõige 2 konstateerib, et leiutisena ei käsitleta avastusi, teadusteooriaid ja matemaatilisi meetodeid , samuti disainilahendusi, skeeme, mõttetegevust, mängude või äritegevuse reegleid ja meetodeid. Lisaks arvutiprogramme ning informatsiooni esitlust. Konventsiooni artikli 52 lõige 4 aga ei loe inimese või looma kirurgilist või terapeutilist ravi, meetodeid ja diagnoosimismeetodeid tööstuslikult kasutatavateks leiutisteks.50
Nagu eelpool sai mainitud on nanotehnoloogia üli-interdistsiplinaarne, mistõttu tekib leiutise patendivalikul väljakutse seoses kindla valdkonnaala koonduvusega, kus erinevate lõpptulemite valimine võib muutuda raskeks tehnoloogiliste lahenduste eristamiseks. Näiteks, nanotehnoloogia kasutatavus on levinud nii meditsiinis kui ka bioteaduste valdkonnas, kus peamiseks rakenduseks on ravimi manustussüsteemid. Seega koonduvuse määratletamatusest tulenevalt võib üks kindel toode nanomeditsiinis olla nii ühelt poolt meetod kui ka toode, mistõttu on potentsiaalne risk patenditavuse nõuete mittevastavuse tekkimiseks, kus tegu ei ole tööstuslikult kasutatava leiutisega. Manustussüsteem võib ühelt poolt olla meetod, kus transporditakse vajalik kogus ravimit seda vajavale kehaosale või objektile , ja teiselt poolt toode ehk ravimikandja, mis vajaliku koguse sihtkohta transpordib. Seega võib lahkarvamuste tulemusel olla tegemist mittepatenditava tootega Euroopa patendikonventsiooni artikli 52 lõike 4 mõttes. Siiski on praktikas vastavat nõuet kerge eirata, esitades patenditaotluse üksnes tootele ehk ravimikandja patenteerimiseks. Meetodi patenditavuse määramisel muutub oluliseks üksnes asjaolu, kui meetodit kasutatakse inimkehas vajaliku ravi rakendamiseks. Kui aga vastavat ravimimeetodit saab rakendada ning katsetada nanotorus ja inimkeha nõuet ei täideta, siis ei ole leiutise patenteerimisele piiranguid.51
Vastavalt Euroopa patendikonventsioonile on samuti mittepatenditavad avastused, mis aga nanotehnoloogilistel leiutiste puhul erilist rolli mängivad. Loomulikult peab leiutis olema tehtud juba olemasolevast, looduses esinevast ainest, kuid vastavalt Euroopa patendikonventsioonile võib patenditavuse määramisel, just eriti nanotehnoloogilise leiutise puhul, tegu olla ka avastusega. Sellisel juhul tuleb looduses esinevale ainele leida praktiline kasutatavus, milles teda reaalselt kasutada on võimalik, peale mida on võimalik ka looduslikult esinev aine ühe osana tervest leiutisest patenteerida. Sama kehtib ka sünteesimise tulemusel nanotehnoloogilise leiutisteni jõutud ainetega, mis on looduses esineva aine analoog või vaste . Sünteesitud aine patenteerimine eelpool nimetatud juhul ei ole takistuseks.52
Nanotehnoloogias aga puudub selge ülevaade looduses esinevatest ainetest, kus on ebaselge , kas sünteesitud aine vaste looduses leidub. Kui aga aine esinemist looduses tõestatakse peale sünteetilise aine patenteerimist, kas siis sellisel juhul jõutakse tagantjärele tulemusele, kus patenteerija ebapiisavate sammude võtmise tulemusel võib eraldada sünteesitud aine looduslikult esinevast ainest ehk tunnistada patendiga tagatud aine ebaõigeks. Teaduskirjanduses pooldatakse selliste patentide aktsepteerimist, kuna sünteesitud aine oli uus ning avalduse esitamise hetkel puudus alus arvata aine olemasolust looduses, samuti polnud tegu laialdaselt levinud ainega. Siiski muudavad sellised leiutised oluliselt avastuse mõtet, kulutades seda veelgi kitsamaks. Patenditavuse määramise eesmärgiks on piirata monopoli kehtestamist millegi üle, mis on reaalselt ühiskonnas juba olemas ning kättesaadav. Samuti on just nanotehnoloogiliste leiutiste puhul keeruline sünteesitud aine vastet looduses leida ja tõendada. Patendi kehtetuks tunnistamine tundub aga sellisel juhul äärmine meede , mille puhul tuleks eelnevalt leiutajale anda võimalus tõendada enda avalduse hetkel antud väidete õigsust. Sama kehtib ka esimese avalduse tegemise puhul, kus patenteerija seisukohti oleks väär ümber lükata üksnes spekulatiivsete väidetega.53
Märkimisväärne arvamus tulenes aga 1980. aasta Ühendriikide kõrgeima kohtu lahendist Diamond vs Chakrabarty. Nimelt esitas Ananda Chakrabarty, General Electric töötaja taotluse geneetiliselt modifitseeritud õli-sööva mikroobi patenteerimiseks. PTO lükkas taotluse tagasi põhjusel, et animeeritud eluvormid ei ole patenteeritavad, pärast võitu PTO komisjonis viis aga Sidney Diamond asja Ühendriikide kõrgeimasse kohtusse, kus leiti, et Charabarty õli sööv mikroob ei ole looduse toode. Elavad organismid, mida on võimalik näha kui inimese loodud leiutisi, on seetõttu patenteeritavad. Kõrgeima kohtu arvates oli tegu piiratud kohtuasjaga, mis ei mõjuta mingilgi määral tuleviku teadustööd. Aktivisti ja advokaadi Andrew Kimbrelli hinnangul oli aga tegu kõige suurema juriidilise valearvestusega kohtu ajaloos, kus hinnati valesti Chakrabarty asjast tuleneva edasist patenteerimist.54 Seega on Ühendriikide kõrgeima kohtu lahendist tuletatav põhimõte, et juhul kui aine või elusorganism on inimtegevuse tulemusel tekkinud, siis tulemile patent ka tagatakse.
Kokkuvõtvalt jaguneb sünteesitud ainete patenteeritavaks muutmine kahte külge, esiteks annab see leiutajatele motiivi tulla välja sünteesitud ainega, teiseks aga kannustab see konkurente ja mitteärilisi ettevõtmisi, kelle eesmärgiks oleks tõendada sünteesitud aine esinemist looduses, et niiviisi panna leiutajaid enda taotlusi üle vaatama.55

2. Patenteerimisega seotud takistused

Patendisüsteemi üheks põhieesmärgiks on tagada innovatsioon, seevastu on aga nanotehnoloogial mitmeid tunnusjooni, mis koosmõjus kehtiva patendiõigusega just arengut ehk innovatsiooni takistavad. Nendeks loetakse peamiselt liigne teaduskesksus, nanotehnoloogia interdistsiplinaarsus ja tööstuslike piiride ületamine.
Erinevalt teistest võimaldavatest tehnoloogiatest, nagu mikroprotsessorite baasil arvutid, tarkvara ja biotehnoloogia, esinevad nanotehnoloogilised varajased avastused ja leiutised rikutud ja kahjuliku patendisüsteemi ajastul. Teiste võimaldavate tehnoloogiate arengu puhul puudusid koorem ja pinge, mille võistlevad patendinõuded nanotehnoloogiale on peale pannud . 1980. aastate alguses algas patenteerimise joovastus just ülikoolide ja ettevõtete poolt, mil Ühendriikide patendiamet ning kohus langetasid patenteerimise standardeid absurdsete tasemeteni. Kokkuvõtvalt proovib nanotehnoloogia startida olukorras, kus teadmus levib raskemini, kui seda tarkvara revolutsiooni ajal. Kui tarkvara oleks saanud intensiivse patenteerimise objektiks, poleks leiutisega kaasnenud innovatsiooni ja arengut, mis 1990. aastatel osaks sai.56
Üheks peamiseks probleemiks aga, mis nanotehnoloogiat teistest võimaldavatest tehnoloogiatest eristab, on alusplokkide patenteerimine. On raske ette kujutada olukorda, kus inimeste eluasemete nö alusplokid oleksid nö patenteeritud. Esiteks tähendaks see olukorda, kus eluks vajalike elamute ehitamise otsustusõigus on koondunud ühe isiku, st leiutaja kätte, seda siis terves maailmas ehitatavate majade osas. Teiseks tähendaks see tormijooksu alternatiivsete võimaluste leiutamiseks, see omakorda jaotaks võimu ühelt isikult näiteks 250 isiku kätte. Vastav kirjeldus oleks absurdne ning kahtlemata arengut ja innovatsiooni pärssiv. Nimetatud teed on mindud aga nanotehnoloogiate puhul, kus näiteks „nanotoru“ või „buckyball“ ei ole patenteeritud üksnes korra, vaid vähemalt 250 korral, iga kord vähesel määral erinevas vormis.57

2.1 Interdistsiplinaarsus

Nanoteadust nimetatakse tihti võtmetähtsusega või võimaldavaks teaduseks, kuna see ühendab sageli erinevaid tehnoloogiavaldkondi ja on kasutatav põhimõtteliselt kõikides tehnoloogiasektoriteks. Seega on tegu ülidistsiplinaarse teadusega, mille koondav lähenemisviis võib tähendada makro- ja mikrotasandil mitmete probleemide lahendamist. Küll aga võib just see lai haare teadusharude üle osutuda raskusmomendiks nanotehnoloogia kehtiva patendiraamistikku mahutamisel.58 Just kõrge interdistsiplinaarsuse tase teeb nanotehnoloogiast erilise teadusaru, seda siis võrreldes biotehnoloogia või informatsiooni tehnoloogiga.
Teoorias rakendub patendiõigus kõikidele tehnoloogiatele, praktikas aga siiski olenevalt kontekstist erinevalt. Näiteks, kuigi on teoreetiliselt sama leiutustase nõue kehtiv nii mõlema keemilise kui ka mehaanilise leiutiste puhul, kohaldab kohus vastavaid standardeid hinnates patenteeritavuse taset liialt keemiliste leiutiste puhul. Siinjuures mängivad kohtud olulist rolli just uute tehnoloogiate esinemisel, mille tulek paneb viimastele ülesande määratleda valdkond, kuhu alla nö uustulnuk sobib. Alati kutsub iga kujunemisjärgus tehnoloogia esile argumendid, et reegleid kohaldataks muus kontekstis.59
Sellised interdistsiplinaarsed tunnusjooned toovad kaasa segadust just patendimenetlusse, kus üks ülevaataja võib ühe taotluse liigitada X distsipliini alla, teine aga Y teadusvaldkonda. See aga tingib tagajärje, kus uudsuse nõuet kohaldatakse vääralt või ebaselgelt. Just määratlemata terminoloogia ja valed patentide liigitamised võivad kaasa tuua avalikkusele teadaoleva teave kättesaamatuse või sellest möödavaatamise, mis omakorda on overlappingu peamiseks tekitajaks.60
Kahtlemata on kohtutel raske sobitada uusi ja arenemisjärgus tehnoloogiaid vanasse raamistikku, kuna just iga uus tehnoloogia sisaldab endas unikaalseid probleeme ja keerdküsimusi. Nanotehnoloogia on aga kardetavasti oluliselt problemaatilisem enda interdistsiplinaarse loomuse tõttu. Just erinevate teaduste rohke kaasamine muudab nanotehnoloogia mahutamise kehtivasse õigusraamistikku raskeks. Näiteks nanotehnoloogia abil arvutiekraanide valmistamine kaasab protsessi nii arvutiteaduse kui ka projekteerimistöö. Samuti hõlmab haiguste diagnoosimine ja ravi nanotehnoloogiliste rakendustega enda alla kõiki eelpool nimetatud distsipliine.61 Üldjuhul paigutavad kohtud esilekerkivad tehnoloogiad eksisteerivasse konteksti analüüsides sealjuures eelnevaid tehnoloogiaid, sh biotehnoloogiat, mis on viimane näide eelpool nimetatud suundumusest.
Interdistsiplinaarsusest tulenevalt ühendab nanotehnoloogia ka erinevaid tööstuseid, mis arendavad tehnoloogiat nanomeeterskaalal, so vähem kui 100 nm täpsusega. Selline ulatus muudab aga kohtute otsustamise veelgi raskemaks, kuna otsuse tegemisse on vajalik inkorporeerida erinevaid ning mitmeid tööstuseid. Tööstuste ja erinevate teadusharude liitmise ja ühendamise tulemusel moodustuvad ilmselgelt uued ning kombineeritud alad. Järelikult tuleb nanotehnoloogiliste leiutiste patenteeritavuse hindamisel edaspidi ka analüüsida: esiteks, milline kontekst on sobiv paljudest erinevatest tööstustest ning teadusharudest ; teisteks, millised on uue, teistega äärmiselt sarnase tööstuse piirid ja kontuurid. Patenteerimine on üldjoontes äärmiselt tehnoloogia- ja tööstuskeskne, seega on nanoteadus just tema suure ulatuse tõttu raske kindlasse konteksti määrata ning sobitada.62
Juba praeguseks omavad märkimisväärne hulk patendiomanikke õigusi mitte üksnes tootmisharus, kus nad osalevad, vaid ka teistes tööstustes. ETC grupi analüüs näitab, et üle 700 patendi 2005. aastal, mis olid PTO andmetel liigitatud nanotehnoloogilisteks patentideks, olid määratud kõikidesse peamistesse patendiklassidesse,63 sh elektriga seotud valdkond, keemia/metallurgia, transport, mehaaniline tehnika, füüsika, tekstiil ja paber. Põhjus, miks on võimalik kasutada ühte ja sama leiutist inimkehas, riietuses ja arvutites on asjaolus, et molekulaarsel tasandil on võimalik bioloogilist ja mittebioloogilist materjali omavahel integreerida64
Seega võib siinjuures kokkuvõtvalt järeldada, et nanotehnoloogiliste leiutiste puhul mängivad rolli just eelkõige kehtiva patendiõiguse puudujäägid, mis esmajoones ei püüa uue tehnoloogiaga sobituda, vaid üritavad niigi kiiresti arenevat tehnoloogiat enda jäika struktuuri sobitada. See aga ei taga kindlustunnet ühelt poolt patendiomanikele, kelle jaoks muutuvad taotlused ületamatuks, teiselt poolt tootjatele, kes kardavad toodete loomisel kohtuvaidlusi ja sellest tulenevalt hiigelnõudeid, see aga omakorda pärsib valdkonna innovatsiooni ja üldist positiivset arengut.

2.2 Mittetoimivus ja praktilised kasulikkusega seotud probleemid

Vastavalt üldtunnustatud standardile ja tööstuslikule kasutatavusele peavad kõik leiutised patendi saamiseks reaalselt kasutatavad olema. See on leebe standart, kuna näiteks PTO65 eeldab, et leiutaja väited tööstusliku kasutatavuse kohta on tõesed. Põhimõttelt takistab mittetoimivuse standard avaldajal patenteerida võimatut leiutist. Kõige klassikalisema näitena saab välja tuua igiliikuri (lad k perpetuum mobile ), kus masin eirab füüsikaseadusi, seega on tegu võimatu ja mittepatenteeritava seadmega.66
Sama on seis ka nanotehnoloogias, kus leiutisi ootavad ees nõuded, kus tegemist on võimatute nähtustega. Kindlate seisukohtade puudumine ja üleüldine tundmatus on kasvatanud kriitikat, et tegu on ulmega, ning teadust nanotehnoloogias ei rakendata. Seega võib vastava skeptitsismi levik kaasa tuua nanotehnoloogia kui teadusharu komplitseeritud arengu, ebapiisav ettevalmistus ja kriitika omaksvõtt mõjutavad ülevaataja arvamust vastavate leiutiste suhtes, kus patent jäetakse liialt kergelt määramata - tuginedes seejuures kasutatavuse puudujäägile või võimatusele.67
Kui jätta kõrvale võimalikkus, peab leiutis siiski opereerima ja seega ka töötama. Nanotehnoloogia uudsus on aga siinjuures takistuseks, kuna puuduvad piisavad meetodid ja katsetused tõendamaks nanotasandil leiutise töökorda. Seega võib nanotehnoloogilise leiutise patenteerijal tekkida puudus piisavatest tõendite leidmiseks sealjuures veenmaks ülevaatajat kasutatavuse üle.68 Kahtlemata Ühendriikide patendiõigusest tulenev nõue survestab liialt nanotehnoloogilisi leiutisi. Ühelt poolt välistab ta absurdsed taotlused, samas teiselt poolt pärsib kasvavad ja perspektiividega teaduse kui tehnoloogia innovatsiooni. Tegemist võib küll olla pseudoprobleemiga ning tehnoloogia arenedes ja täienedes mittetoimivusega seotud küsimused lahenevad iseenesest, kuid tahes- tahtmata mõjutab nõue innovatsiooni progressiivset arengut.
Kasulikkuse nõude kui tingimuse täitmiseks peab leiutis tulenevalt ühendriikide patendiõigusest olema tähtis või praktiline. Praktilisus nõuab leiutiselt reaalmaailmale hüvede toomist. Praegune PTO kasulikkuse määramise juhtnöör täiendab, et kõikidel leiutistel on nn väljakujunenud kasulikkus juhul: (1) kui keskmiste oskustega isik saab viivitamata ja takistusteta aru selle leiutise kasulikkusest, tuginedes siis leiutise välistele või kasutusomadustele; (2) kui leiutis on eriomane, märkimisväärne ja usutav .69
Praktilisuse leiutise standart on madal ning kasutatakse harva, peamiselt mehaaniliste ja elektriliste leiutiste puhul. Sellest hoolimata on siiski just keemia ja biotehnoloogia jaoks tegu probleemküsimusega, kuna vastavate valdkondade leiutiste kasutus ja kasulikkus on tihti umbmäärane ning ebakindel.70 Ühendriikide föderaalkohtu lahend Ziegler illustreerib selgelt praktilise leiutise probleemi, kus polüpropüleeni patenditaotluse esitaja tõi välja praktilise poolena kaks tegurit: võimaluse pressida polüpropüleen paindlikku filmi ja, et tegu on plastmassilaadse leiutisega. Kohus lükkas vastava patendiavalduse mittekasulikkuse alustel tagasi, kuna avaldaja ei esitanud ühtegi praktilist polüpropüleeni ja selle filmi kasutust. Ning väide, et polüpropüleen on plastmassilaadne, oli ebapiisav.71
Lisaks polüpropüleeni näitele esineb veel erinevaid kitsaskohti. Nimelt on nanotehnoloogias kasutatav seade võimeline ehitama nanomasinaid ning iseend taaslooma, ning seda kõike ühes protsessis. Selline monteerija võib tulevikus ehitada ükskõik, mida loodus lubab eksisteerida. Vastuseks esineb aga arvamusi, et iseenda taasloomine ja nanorobotid ei ole võimalikud ehk tegu on võimatute asjadega. Selline ebakindlus monteerija töötamise kohta tekitab aga praktilise leiutise kohalt probleemi, kuna hiljem võib muutuda raskeks võimalus välja tuua spetsiifilised monteerija kasutusalad. 72
Kui avaldajal õnnestubki spetsiifilised kasutusvaldkonnad kirja panna, tekib lisaprobleem. Nimelt nanomeeterskaalal esinevad erinevad omadused võrreldes suuremate leiutistega, need omadused on komplektsed ning keerukad nähtused, nagu kvantmehaanika, pinna-ala-ühiku koguse suhe jne. Vastav situatsioon võib aga kaasa tuua ebakindlust, just eelkõige olukorras, kus leiutis töötab nanomeeterskaalal. Ebakindlusest on aga tuletatavad kaks praktilise kasulikkusega seotud probleemi. Nimelt ühelt pool võib ebakindlus tekitada ülevaatajas kiusatust kasutada lihtsustatud võtet, kus nanotehnoloogia on üksnes miniatuurne tehnoloogia ja mittepatenteeritav derivatsioon nimetatud valdkondadest. Arvamus aga eirab omadusi ja loob patendi, mis on haavatav kohtuvaidlustega. Teisalt aga loob see situatsiooni, kus ülevaataja on liialt aldis arvama, et omadused viitavad asjaolule, kus kõik nanotehnoloogilised leiutised on olemuselt ebakindlad. Vaade paneb liialt suure koorma just nimetatud omadustele ja muudab patendi süüdistustele haavatavaks. Kokkuvõtvalt peavad nanotehnoloogiliste patentide taotlejad välja tooma kindla reaalmaailmas esineva kasulikkuse, eelkõige vaidluses leiutise unikaalsete omaduste ja nende ebamäärasuse üle.73

2.3 Upstream teadustöö ning ülepatenteerimine

Nanotehnoloogia on siiski peamiselt fundamentaalse uurimustöö subjekt , enamus avastusi tehakse ülikoolides või teadusuuringute instituutides.74 Traditsiooniline patendiõigus keskendub lõpptulemusele, mitte aga teadustööle, mille abil vastavale tulemusele jõuti. Upstream teadustöö tähendab sisuliselt uurimust , mis on relatiivselt kauge kaubanduslikust lõpp-produktist.75 Ülikoolid ja teadusuuringute instituudid hoiavad ebaproportsionaalselt suurt osa nanotehnoloogilistest patentidest, mis teaduskirjanduses leviva arvamuse kohaselt on kriitiliselt oluline downstream teadustööde jaoks.76 Upstream teadustööde ja varajaste patentimiste puhul tekib aga oht patenteerida kõik avastused ja rakendustehnoloogilised lähenemised, mis omakorda tingivad nö tragöödiat varalistes nõuetes, kus nõuete rohkus ning süsteemitus lisab takistusi edasiseks uurimustöö teostamiseks. Et sellisest rägastikust jõuda ka nanotehnoloogilise lõpptooteni turul, tuleb tagada tugev ning oluline kapital finantseerimaks teadustööd, kohtuvaidlusi ja taas-konstrueerimist. Sisuliselt tähendab see olukorda, kus erinevate tehnoloogiate eest tekib leiutajatel hulganisti nõudeõigusi, kuna patenteeritud tehnoloogia moodustab osa lõpp-tootest kui tervikust ja suurest süsteemist. Mida meelitavam tehnoloogia on, seda raskem ja kulukam on ka süsteem, milles navigeerida. Kui aga see muutub ärritavaks, segaseks või kulukaks, et opereerida, siis omab eelpool nimetatud tragöödia innovatsioonile jahutavat ning takistavat mõju. 77
Peamine põhjus, miks nanotehnoloogilised leiutised ülikoolides võimalikult varakult patenteeritakse on majanduslik, tihtipeale ei ole ülikoolid seotud lõpptoote äritegevusega. Seega näib töötavate varajaste leiutiste patenteerimine parima lahendusena, et teha tasa teadustöö tulemusel tekkinud kulutused – lootuses teenida litsentsitasudelt. Ainuõiguslike litsentside müümine on äärmiselt tulus, mistõttu tundub see ka ülikooli vastavatele struktuuriüksustele huvipakkuv. Lõppkokkuvõttes on tegu ülikoolide äritegevuse intensiivistumisega, mille rahastab lõpptarbija ja seda kahekordselt. Esmalt maksude näol, kus valitsus rahastab sellega teadustöid, ning hiljem juba litsentsiomanikule tekkinud lisakulud läbi lõpptoote, arendatud maksumaksja raha eest.78 Ülikoolid ja teadusuuringute instituudid omavad suurt osa nanotehnoloogilistest leiutistest, mis on hädavajalikud nanotehnoloogiliste toodete loomiseks, osa suurust arvatakse olevat ligi 70% aluspõhimõtetel leiutistest.79 Seetõttu on levinud ka arvamus, et sellised ebaküpsed ja poolvalminud leiutised takistavad edasist uurimustöö läbiviimist, andes patendiomanikele võimaluse küsida lisatasu avastuste kasutamise eest. Lisaks tekib ka arvamus, et arvukad ja laiad patendid toovad kaasa suured tehingukulud , sest iga järgnev teadlasgrupp peab saama loa igalt patendiomandikult eraldi. 80
Selle tulemusel on teaduskirjanduses jõutud järeldusele, et varajases etapis nanotehnoloogilised uurimused peaksid jätkama ilma kaitse, maksustamise ja patendisüsteemi toeta. Siiski on nanotehnoloogia rohkem teadus kui tehnoloogia ning üldine uurimus peaks olema vabastatud patendisüsteemist tulenevatest tagatiste võimalustest.81
Ühe võimaliku lahendusena on välja toodud ranged nõuded kasulikkuse vallas, kus nanotehnoloogiliste patentide mõju ning tugevus oleks piiratud. Kehtestades range kasulikkuse nõude, juhiks see patentide taotlemise upstream teadustööde juurest downstream teadustöödeni, kus ka nanotehnoloogiliste lõpp-toodeteni jõutakse. Tugevaid ning rangeid kasulikkuse nõudeid ei oleks sellisel juhul võimalik lihtsalt algfaasis teadustööde puhul kergelt täita, mistõttu oleks tagatud ka madalam intensiivsus ning patenditaotluste ülekülluse lõppemine upstream teadustöödes.82

2.4 Patendipadrikud nanotehnoloogias

Patent ei garanteeri õigust midagi valmistada või luua, küll aga annab ta õiguse välistada kõik teised isikud valmistamast, müümast või kasutamast toodet või protsessi, mis väheselgi määral kehastab patendiga kaitstud tehnoloogiat. Juhul kui organisatsioon omab kõiki lõpp-toote valmistamiseks vajaminevaid patente, puuduvad probleemid intellektuaalse omandi alastes küsimustes. Küll aga tekivad komplikatsiooni organisatsioonide rohkuse korral, mil erinevad organisatsioonid igaüks omavad patenti, mis on vajalikud lõpp-toote valmistamiseks.83
Kokkuvõtvalt loob intellektuaalse omandi killustatus miinivälja, mille ettevõtted peavad toote turule toomiseks ületama. Mitmete patentidega litsentsilepinguteni jõudmine nõuab meeletuid kulutusi, ning siinkohal tunduvad alternatiivsete vahendite, peamiselt rist-litsentseerimise ja patendikogumite kasutamine ebatõenäoline.84
Vastavate takistuste ületamise üheks variandiks on pöördumine kohtusse, samas peaksid aga ettevõtted siinkohal sügavalt mõtisklema. Peamiselt eelkõige põhjusel, et nanotehnoloogilisi patendivaidlusi peetakse üheks kulukamaks kohtuvaidluseks üldse. Nimelt lisaks pöörastele advokaaditasudele, tuleb asitõendite kogumiseks kaasata kõrget tasu nõudvaid eksperte. Teadaolevalt võivad siinkohal kohtuvaidlused küündida kuni mitmetesse miljonitesse dollaritesse. Lisaks on vastavad kohtuvaidlused ajanõudlikud ja häirivad üldist ettevõtte juhtimist, vaidlused võivad aega nõuda mitu aastat. Lisaks tõlgendatakse nõudeid kohtus, kus puuduvad vajalike oskustega kohtunikud või kohtunike abid, mistõttu muutub tõlgendamisel keerukaks defineerida nanokristallide või kopolümeeride tähendust. Sellest tulenevalt on vastavas rindkonnas muutunud asjatuks planeerida või ennustada patendivaidluse kulgu . Kehtetuks tunnistatud patent tähendab aga ettevõttele lisafinantseerimise vajadust, investorid suhtuvad kohtuvaidlustesse pessimismiga, mis võib ettevõttele kaasa tuua äritegevuse languse kui mitte pankroti.85
Patendipadrikud arvatakse blokeerivat teed kommertsialiseerimiseni, kus vajalike lahenduste kasutamine on keerukas või patendikaitsega piiratud, mistõttu patendipadrikud omavad pärssivat ja tõrjuvat mõju innovatsioonile.86 Suur ülikoolide upstream teadustööde tulemuste patenteerimine ja varajane patenteerimine teadusuuringute instituutides on kahtlemata üheks patendipadriku tekkimise aluseks. Kommertsialiseerimis-tahteta ning soovita saavutada lõpp-toode, on ülikoolid ja teadusuuringute instituudid peamiseks padrikute loojateks.

3. VÕIMALIKUD LAHENDUSED

Kokkuvõtvalt on nanotehnoloogiliste leiutiste patenteerimise juures keeruliseks küsimuseks interdistsiplinaarsusega seotud probleemid, upstream teadustöödest tulenev ülepatenteerimine, kasulikkusega ja mittetoimivusega seotud probleemid. Erialakirjanduses on jõutud mitmetele arvamustele, kuidas oleks võimalik olukord võimalikult efektiivselt lahendada, nii ühelt poolt seadusandja tasandil, kui ka teiselt poolt patendiomanikest ning –taotlejatest lähtudes.

3.1 Rist-litsentseerimine

Nanotehnoloogiliste patendipadrikute läbimise parimateks vahenditeks on pakutud patendikogumikke ja rist-litsentseerimist. Rist-litsentseerimine on vastastikune patendite jagamine, kus patendiomanike omavaheline suhe annab õiguse mõlemale poolele kasutada teise poole patente ja praktiseerida neid. Rist-litsentseerimine esemeks peab olema vähemalt kahe patendiõiguse jagamine, kuid ka esemeks võib olla ka terve patendiportfell. Rist-litsentseerimine on parim moodus eemaldada blokeerivad patendid konkureerivate ettevõtete vahel, motiveerides mõlemat poolt litsentsilepinguid sõlmima ja patente jagama, samuti ei kaasne rist-litsentseerimisse üldjuhul litsentsitasusid, mistõttu on tegu odavaima võimalusega jõuda lõpptooteni. Siinjuures mängib aga suurt rolli nanotehnoloogia kõrge erialadevaheline omapära, mistõttu tihtipeale ei pruugi asjakohaste patentide omanikud olla konkureerivad ettevõtted. Sellest tulenevalt jaguneb motivatsioon üksnes ühe ettevõtte poolele ning teisel poolel ei pruugi olla rist-litsentsi sõlmimise ja seetõttu patentide jagamise soovi. Peamiselt puudutab eelpool nimetatud rist-litsentseerimise mittekasutatavus seadmeid tootvaid ettevõtteid, kuhu on äärmiselt kerge kaasata interdistsiplinaarse olemusega nanotehnoloogiat.87

3.2 Patendikogumikud (Patent pools)

Patendikogumikud on aga teine vahend erinevate patendiomanike koostööks, peamiselt juhul, kui vastavaid patente ja nende omanikke on palju. Kahe või enama patendiomaniku patendid kombineeritakse ühtseks moodustiseks, luues selle hoidmiseks spetsiaalse andmekoja asjakohaste patentide jaoks, mida on siis hiljem võimalik litsentseerida kui tervet patendipaketti. Seega tekivad moodustised, milles on võimalik hoida terve tehnoloogia tarvis patente, võimalusega neid kõiki litsentsilepinguga kasutada. Patendikogumikud võivad olla kõige atraktiivsemad võimalused hoida ära killustunud ja segadusse ajavast nanotehnoloogilisest maastikust tulenev kõrge maksumus. Siinjuures nõuab aga edukate kogumike loomine suuri pingutusi ja koostööd paljude poolte vahel. Pooled peavad nõustuma mitmetes aspektides, kuidas kogum toimetab ja töötab: (1) iga kaasatud patendi relatiivne väärtuse määramine; (2) oluliste patentide tuvastamine; (3) litsentsitasudest saadava tasu jagamise valemi koostamine; (4) üldise litsentsitasu määramine; (5) millistel tingimustel kogum huvitatud poolele litsentseeritakse.88
Peamiselt on ajaloos patendikogumeid kasutatud võimaldavate tehnoloogiate arengu hõlbustamiseks. Juba aastal 1856 kasutati patentide koondamise metoodikat, kus õmblusmasinate patendid olid koondatud ajaloo esimesse patendikogumikku. Samuti on patendikogumikke kasutatud MPEG -2 pakkimisstandardite ja tehnoloogia koondamiseks, samuti DVD-ROM ja DVD-Video formaatide vastavuse tagamiseks. Siiski esineb erialakirjanduses arvamus, et patendikogumikud on vähem kasulikud nanotehnoloogiate juures, kui teistes valdkondades. Nimelt nii patendikogumikud kui ka rist-litsentseerimine on parimaks võimaluseks nn samal tasemel olevatele võistlejatele, kes jagavad sarnaseid väärtusi ja on piiratud korduvate mitmete blokeerivate patentidega. Kui pooled on heterogeensed ja on erinevatel positsioonide ja hoiakutega, siis sellisel juhul alternatiivsed kokkulepped üldjuhul esile ei kerki.89
Peamisteks probleemideks, miks alternatiivsed vahendid eemale lükatakse, on märkimisväärne erinevus konkureerivates pooltes , kus üheaegselt suured korporatsioonid ning start-up ettevõtted proovivad turule tulla nanotehnoloogial baseeruvate lõpp-toodetega. Erinevate ettevõtete asümmeetriline suurus ja õiguslik arsenal annavad aluse karta kulukaid kohtuvaidlusi, mis on vajalikud rist-litsentseerimiseks ja patendkogumike tekkeks. ­Start-up ettevõtetel puudub lihtsalt piisavalt suur patendiportfell, kogemus kohtuvaidlustes ja finantsvõimekus ametlike või mitteametlike litsentsilepinguteni jõudmiseks.90
Lisaks eelpooltoodule pidurdavad erinevad ärimudelid koostööd ettevõtete vahel, kus ühed keskenduvad aluspõhimõtete väljatöötamisele ja nende lõpp- toodetele rakendamisele, teised aga üritavad teenida võimalikult suurt tulu otsides võimalikult palju tehnoloogilise lahenduse litsentseerijaid. Peamiselt ilmneb see just start-up ettevõtete ja suurte korporatsioonide vahekorras, kus esimesel puuduvad finantsvahendid litsentside soetamiseks ja intellektuaalne omand rist-litsentseerimiseks.91
Erialakirjanduses on ühe võimalusena välja toodud patendikogumikud nanotehnoloogia aluspõhimõtetele, mis oleks riigi poolt julgustatud ja limiteeritud nn täiendavatele tehnoloogiatele, samuti oleks avatud kõigile litsentsi otsijatele. 92 Siinjuures julgeb autor vastavat suunda arendada, kus lisaks väljapakutud alusplokkide patendikogumikku koondamisele, oleks efektiivne kohustada ülikoolide teadustööde tulemusi koonduma eelpool nimetatud patendikogumikesse. Vastav kohustus tuleneks riiklikult tasandilt ja patendikogumiku litsentseerimine käiks mõistlikkuse põhimõttel, nimelt litsentsivõtja kataks üksnes reaalsed ülikoolide ja patendikogumiku reguleerimise kulud – niisugune lähenemine innustaks eraettevõtjaid patendikogumikke litsentseerima, mille tulemusel oleks ülikoolide ja teadusasutuste kulud kaetud. Regulatsioon mõjutaks innovatsiooni positiivselt, motiveerides ettevõtjaid investeerima ning sealjuures ei peletaks eemale ülikoolide intensiivset arengut nanotehnoloogias.

3.3 Kohustuslik litsentseerimine

Blokeerivate patentide vältimiseks on erialakirjanduses jõutud arvamusele, et efektiivseim lahendus oleks rakendada patentidele kohustuslikku litsentseerimist. Vaatamata akadeemikute poolehoiule on kohtud ja seadusandja siinkohal jäänud vastuseisjaks. Absoluutne patendiomaniku õigus keelduda leiutise litsentseerimisest on seadusega kaitstud õigus, mis tuleb igal juhul tagada – kohustuslik litsentseerimine on haruldus meie patendisüsteemis.93 Kohustuslikku litsentseerimist nähakse seadusega ette üksnes aatomienergeetikas ning õhusaaste kontrollseadmete puhul. Erinevate arvamuste kohaselt lämmataks kohustuslik litsentseerimine innovatsiooni ja investeerimise , eelkõige kõrge riski ja downstream teadustööga seotud arendustööde suurest maksumusest tulenevalt vajavad ettevõtted efektiivset patendikaitset. Riskialtid kapitalistid kõhkleksid oluliselt rohkem start-up ettevõtetesse investeerimisel, kui valitsus leiaks, et nanotehnoloogiliste patentide kaitse vähemalt mingis ulatuses oleks ebavajalik. Lisaks vähendaks kohustusliku litsentseerimise kohaldamine nanotehnoloogiliste protsesside avalikustamist, kuna ettevõtted toetuksid leiutisekaitsel pigem ärisaladuse kui patendikaitsele. Kuna ärisaladus on salajane ning varjatud, on võimalus, et see mõjuks üldisele arendustööle aeglustavalt.94
Kuigi nanotehnoloogia patenteeritavuse üle kerkib mitmeid küsimusi, millele lahendust ei paista esmapilgult olevat, siis siiski eksisteeriv patentiõiguse raamistik annab piisavalt lähenemisviise uudsuse ja nanotehnoloogiliste erisuste kombineerimiseks.95

3.4 Patendikaitseta leiutised

Erialakirjanduses on välja pakutud ideed, et varajased nanotehnoloogilised leiutised võiks ja peaks jätkama ilma patendisüsteemi kaitseta ja maksustamiseta. Mitmeti leitakse, et hetkel veel on nanotehnoloogia liialt teadus kui tehnoloogia (peetakse seda isegi fiktsiooniks (!)) – alusteadustöö peaks olema eraldatud patendisüsteemist. Veel hiljuti olid avastused ja teadmised mittepatenditavad, avatud kõigile ja teadusliku järelvalve ning kirgliku debati subjektiks. Ilma patendipiiranguteta saaksid teadlased töötada puhtas rahulolus ja üksnes avastuse nimel, peamiselt omakasupüüdlikult altruistlikus süsteemis, kus oleks võimalik õnnestumise korral lõigata kasu kõrgematest kultuurilistest ja sotsiaalsetest kapitalidest.96
Pea kõige kõrgema väärtusega argument jätta varajased leiutised patendikaitseta, on asjaolu, et avalikkus on juba korra nende leiutiste eest maksnud. Valitsused rahastavad peamiselt avalike ülikoolide teadustöid, kelle patenditud lahendused turule jõudes võtavad tarbijalt lisa. Nimelt kümnest kõige olulisemast ja kaaluvamast patendist on ülikoolide omandis kokku 7. Siinjuures on patendisüsteemil potentsiaal rikkuda moraalselt mitte üksnes alusteadustöö mõtte, vaid ka kogu akadeemiline süsteem. Alates aastast 1982 on Ühendriikides innustatud ülikoole ära kasutama teaduskondade teadustöid, et luua tulu downsteam kommertstoodetest. See on aga omakorda loonud uusi akadeemilisi stiimuleid, mis eelistavad kaubanduslikult elujõulisi teadustöid spekulatiivsetele ja esoteerilistele teadustöödele.97

Kokkuvõte

Nanotehnoloogia areng on aastate jooksul olnud hüppeline, toetudes peamiselt teaduskesksetele avastustele, kus aine manipulatsioon molekulaarsel tasandil on piiramatu. Kehtiva regulatsiooniga patendiõigus aga vastavale innovatsioonile tõuget pole andnud, tegu on siiski suure ning paindumatu süsteemiga, millesse niigi teaduskeskse tehnoloogia sobitamine tundub isegi võimatu. Töös käsitletud teemasid järgides on võimalik välja tuua peamiselt kolm patenteerimist mõjutavat külge, esiteks on nanotehnoloogia liialt laialivalguv, hõlmates enda alla liialt palju teadusvaldkondi. Teiseks ületab ta ilmselgelt tööstuslikke piire ja kolmandaks on tegu liialt teaduskeskse tehnoloogiaga. Lisaks üldisele iseloomule , takistab kiire arenguga ja innovatsiooniga tehnoloogiat kehtiv patendiõigus üldiselt, olles arengute suhtes liialt jäik ning leiutiste omapära mittearvestav.
Tänapäeva patendiõigus annab kõige üldisemas pildis patendiomanikule ainulaadse võimaluse välistada teistel isikutel patendiga tagatud leiutise valmistamine, müümine või mõnel muul viisil kasutamine. Vastava kaitse saamiseks peab aga leiutis läbima teatava menetluse, nanotehnoloogilistel leiutistel tekib aga siinjuures mitmeti kaheldavaid aspekte , mis annavad aluse kahelda viimase patenditavuse üle. Peamiselt lasub siin koorem patendiõigusel, mis olenemata tehnoloogia interdistsiplinaarsusest ja üldisest loomusest ei suuda end arenguga kooskõlas reguleerida.
Nanotehnoloogia olemuselt tulenevalt, st peamiselt selle mittetoimivus ja interdistsiplinaarsus, on tegemist kahtlemata patendiõiguse proovikiviga. Peamiselt võib töös tulenevalt järeldada, et patendiõigus lihtsalt ei suuda nii interdistsiplinaarse teadusharuga kaasas käia. Viimased arengud Ühendriikide ja Euroopa patendiraamistikus annavad võimaluse probleemi interdistsiplinaarsuse osas leevendada, kus on peamiselt ülevaatajate tööd teatavate registriuuenduste läbi lihtsustatud, mistõttu peaks ka vead olema minimaalsed. Lisaks eeltoodule on erialakirjanduses jõutud mitmeti arusaamale, et tegu on fiktsiooniga. Kuna mitmeid leiutisi ei ole veel võimalik tehnoloogiliselt kasutada ja testida on siinkohal tegu asjaoluga, mis peaks patendi andmist lihtsustama, kuid samas muudab rangemate standardite korral olukorra absurdseks tõestamiseks.
Järgnevaks osutub nanotehnoloogia puhul takistuseks upstream teadustööd ja sellest tuleneva massiline ülepatenteerimine, mille kohaselt muutub tehnoloogiliste lahenduste kaitse leidmine võidujooksuks, kus igale väiksemale avastusele üritatakse patendikaitset tagada. Eelpool nimetatud võidujooksu tulemusel on võimalik põhimõtteliselt üks ja sama leiutis tagada kuni paarisaja patendiga. Siinjuures mängivad lisaks ettevõtetele rolli ka ülikoolid, kelle aktiivsus tundub loogiline, kuid arvestades üldist pilti, pisut ebaeetiline, peamiselt põhjusel, et vastava teadustöö tulem on saavutatud tulevikus tarbijaks osutuva maksumaksja maksude eest. Ülepatenteerimine toob aga paratamatult kaasa patendipadrikute kujunemise, mis on ka peamine arengut pärssiv asjaolu. Nimelt toob patendipadrik kaasa nn miinivälja, milles vale samm tähendab lõputuid kohtuvaidlusi ja sellest tulenevalt meeletuid kulutusi. Vastav olukord loob erainvestoritele ja ettevõtetele ebasoodsa pinna ning pärsib pea kõige intensiivsemalt tehnoloogia arengut.
Jõutud arusaamale, et nanotehnoloogia on patendisüsteemi seisukohalt liialt erinev, vähemalt ulatuses, mida kehtiv patendiõigus reguleerib, toodi uurimuses lisaks välja võimalikke lahendusi, mis peaksid patendisüsteemi puudujääke lappima, andes nanotehnoloogiale võimaluse areneda võimalikult intensiivsel kiirusel. Siinjuures jõuti neljale peamisele lahendusele: rist-litsentseerimine, patendikogumikud, kohustuslik litsentseerimine ja osalise kaitseta patendid. Esimese kolme osas on tegu patendiomanike initsiatiivil toimiva lahendustega, mis peaks abistama juba patendiga tagatud leiutiste jõudmist lõpptooteni. Viimase puhul on tegu aga patendikaitset tagava patendiõiguse põhimõttelise muutusega, mis annaks võimaluse jätta liialt varajased leiutised kaitseta, sh innustaksid kaitset taotleva poole initsiatiivi leiutise arengusse panustama ehk üldist arengut soodustama.
Kahtlemata on kehtiv patendisüsteem liialt jäik reguleerimaks nii interdistsiplinaarse tehnoloogia patenteerimist sealjuures tagamaks vastava tehnoloogia loomupärane areng. Siinjuures tuleks aga ära märkida, et fundamentaalsete muudatuste aeg on möödas, peamiselt põhjusel, et massilise patenteerimise tulemusel tekkinud patendipadrikus olevate patentide kaitseta jätmise korral oleks tegu õiguskindluse teatava riivega ning tooks kahtlemata kaasa tohutul hulgal kohtuvaidlusi.

SUMMARY
Nanotechnological Inventions in Patent Law: Challenges and Solutions

Nanotechnology is one of the most society-embracing technologies during the last decade. Its discoveries shift development of science revolutionary , giving opportunity to make us all healthy and wealthy, ending myriad diseases and even old age. Nanotechnology is bottom-up: aggregating individual atoms and molecules to make a desired object. It is known as the fastest developing field , demanding billons dollars of investments into growth .
The study was divided into three sections, in first part author explored the term of nanotechnology, patenting in Europe and United States , also approaching in patent law etc. Next sections analyzed the problems of patenting nanotechnology, mainly regarding research area originality and into practice reaching patent law bottlenecks. In third part author tried to ascertain potential solutions how to accommodate nanotechnology into current patent framework .
Mainly there are about four types of potential problems: (1) interdisciplinary problems created by the breath of the nanotechnology; (2) inoperability problems; (3) practical-utility and (4) upstream research problems. Nowadays patent law generally gives patent owner singular opportunity to exclude others from making , selling or using patent-like products . To receive that protection , invention has to pass certain procedure, hereby nanotechnological inventions arise questionable aspects, which give opportunity to doubt of patentability. The main cause of that situation is the patent law inflexibility to adjust in accordance with progress. In the light of the work , author established two hypotheses: (1) is current patent law slowing down innovation and commercialization of nanotechnology; and (2) is fitting nanotechnological inventions into valid patent law impossible and to grant effective protection and process , it is necessary to use different solutions or to great another framework.
In conclusion, patent law is undoubtedly too rigid to regulate patenting of extreme interdisciplinary technology , thereby ensuring effective protection and natural growth. Potential solutions are alleviating the situation and do not eliminate problems, mainly because of the upstream research over-patenting by universities and private enterprises. It is too late to make fundamental amendments in patent law, primarily due to previous over-patenting, where patents in complex patent sets are potential litigation source and would make situation more unstable.

KASUTATUD KIRJANDUS

Almeling, S. D. Patenting Nanotechnology: Problems with the Utility Requirements - Stanford Technology Law Review. 2004. Arvutivõrgus kättesaadav: http://stlr.stanford.edu/STLR/Articles/04_STLR_N1 (22.04.2011)

Bawa, R. Nanotechnology Patenting in US - Nanotechnology Law & Business. 2010, 1(1), 21 jj. Arvutivõrgus kättesaadav:
http://www.nanoscienceexchange.org/Patenting_Nanotech_Inventions_(RajBawa) .pdf (01.10.2010)

Bawa, R. Will the nanomedicine „patent land grab“ thwart commercialization? - Nanomedicine: Nanotechnology, Biology, and Medicine . 2005, 1, 346-350.

Bowmann, D. Patently obvious: Intellectual property rights and nanotechnology. Monash University Faculty of Law Legal Studies Research Paper No. 2007/06. Technology in Society, 2007, 29, lk 308

Garner, A. Black ’s Law Dictionary, Eighth Edition . West Group, 2004.

Germinari C. From Biotech to Nanotech Inventions – Effective Patenting Strategies. Bioprocessing & Biopartnering. 2006, 54-58.

Getto , E. J., Cwik, C. H., Russell , L. D. Nanotechnology - will tiny particles create large legal issues ? - The SciTech Lawyer. 2009, 1(6), 5 jj. Arvutivõrgus kättesaadav: http://www.abanet.org/scitech/scitechlawyer/pdfs/getto.pdf (10.09.2010)

Goddin, J.R. Euroopa patent. Patendiamet. 2003, 30.

Heines, H. Patent Trends in Nanotechnology - Chemical Engineering Progress. 2003, 9, 22 jj.

Huebner, S. The Validity of European Nanotechnology Patents in Germany - Nanotechnology Law & Business. 2008, 3(5), 329.

Hunt, G., Mehta, M. Nanotechnology: risk, ethics and law. Sterling, VA, 2006.

Kukrus , A. Eurointegratsioon ja intellektuaalne omandi kaitse. Tallinn, 1999.

Laurence H.R., Litowitz, R.D. Intellektuaalse omandi kaitse. Majanduslik õitseng. Viin , 1995, 1-12.

Lemley, M. Patenting nanotechnology - Stanford Law Review. 2005, 11(58), lk 607.

Mandel , G. Regulating nanotechnology through Intellectual Property Rights. International Handbook on Regulating Nanotechnologies. Edward Elgar , Cheltenham, 2010 [lk 355]

Miller , J., Serrato M., Represas-Cardenas, J., Kundahl, G. The Handbook of Nanotechnology - Business, Policy, and Intellectual Property Law. John Wiley & Sons , Inc. USA, 2005, 80 jj.

Pokropivny, V., Pokropivny, A., Lohmus, R., Hussainova , I., Vlassov , S. et al. Introduction to nanomaterials and nanotechnology. University of Tartu, 2007, lk 225. Arvutivõrgus kättesaadav: http://www.fi.tartu.ee/~rynno/raamat/Introduction%20in%20nanomaterials-sisu.pdf (05.10.2010)

Sampat, B. Examining Patent Examination: An Analysis of Examiner and Applicant- Generated Prior Art. Georgia Institute of Technology, working paper. 2004.

Schellekens, M. Patenting Nanotechnology in Europe: Making a Good Start? An Anlalysis of Issues in Law and Regulatsion - The Journal of World Intellecutal Property. 2010, 1(13), lk 47-76.

Scott, R. Nanotechnology: When Making Something Smaller is Nonobivious. Boston Uuniversity, 2006.

Serrato, R. The Nanotech Intellectual Property (“IP”) Landscape - Nanotechnology Law & Business Journal. 2005, 2(2), lk 49.

Singh, K. Intellectual proberty in the Nanotechnology Economy . Institute of Nanotechnology, 2007. Arvutivõrgus. Kättesaadav: http://www.nanoforum.org/nf06~modul~showmore~folder~99999~scid~439~.html?action=longview_publication & (24.04.2011)

Steven , Y. Navigating the Nanotechnology Patent Thicket – MDDI, 2007.

Zech, H. Nanotechnology – New Challenges for Patent Law? Scripted Goverance of new Technologies. 2009, 147-153.

Vaidhyanathan, S. Nanotechnology and the Law of Patents: A Collision Course . Nanotechnology and Society: A Multidisciplinary Evaluation. University of Toronto Press, 25. Arvutivõrgus kättesaadav: http://ssrn.com/abstract=740550 (10.10.2010)

Nanotechnology in European patents – challenge and opportunity. European Patent Office. Arvutivõrgus. Kättesaadav: http://www.epo.org/topics/issues/nanotechnology.html (06.10.2010)

Patenting Nanotechnology - Overview of the Role of Public Sector Universities in Nanotech IP Rights. AZoNanotechnology Article.

ETC Group report : Nanotech’s Second Nature Patents: Implications for the Global South . Arvutivõrgus. Kättesaadav: http://www.etcgroup.org/upload/publication/54/02/com8788specialpnanomar-jun05eng.pdf (20.04.2011)

Täpsem nimekiri aadressil Espace.net veebiaadressil. http://v3.espacenet.com/results?sf=a&CY=ep&LG=en&DB=EPODOC&TI=&AB=nano&PN=&AP=&PR=&PD=&PA=&IN=Yang+Mengjun&EC=&IC=&PGS=10&FIRST=31 (22.04.2011)

EPO patent EP1327434A1. Pacific Korporatsioon: Nanoemolsioon, mis sisaldab endas ženšenni samponiini metaboliide ja on sealjuures vananemisvastase koostisega.

US PTO patent 5,874,029. Kansase Ülikool: osakeste mikroniseerimise ja nanoniseerimise meetod. Leiutist on võimalik kasutada farmaatsia-, toiduainete-, keemia-, elektroonika -, katalüüsaatide-, polümeeride-, pestitsiidide ja lõhkeaine tööstuses - kõikides, mis vajavad väikese diameetriga osakesi.
Kasutatud kohtulahendid

Euroopa Patendiameti apellatsioonikoja otsus T 0952/01: Substraadi katmise meetod.

Euroopa Patendiameti apellatsioonikoja otsus T0915 /00: Nanokristallilised metallid.

Ühendriikide Riigikohus asjas Diamond v. Chakrabarty, 447 U.S 303 (1980).

Ühendriikide Riigikohus asjas Dawson Chemical Co. v. Rohm & Haas Co., 448 U.S. 176, 215 (1980).

Ühendriikide Riigikohus asjas Cont ’l Paper Bag Co. v. Eastern Paper Bag Co., 210 U.S.405 (1908).

Ühendriikide apellatsioonikohus asjas In re Hoeksema, 399 F.2d 269, 158 USPQ 596 (CCPA 1968).

Ühendriikide Föderaalkohus asjas Ziegler, 992 F.2d 1197 (Fed. Cir. 1993).
Kasutatud normatiivmaterjal

United States Patent and Trademark Office: Utility Examination Guidelines , Docket No. 991027289-0263-02, RIN 0651-AB09. Arvutivõrgus. Kättesaadav: http://www.uspto.gov/web/offices/com/sol/notices/utilexmguide.pdf (18.10.2010)

Euroopa patentide väljaandmise konventsioon (Euroopa patendikonventsioon). 01.juuli 2002, RT II 2002, 10, 40.

Euroopa Ühenduse Komisjon teatis : Euroopa nanotehnoloogia strateegia suunas (K(2004)338). Brüssel, 12.05.2004. Arvutivõrgus. Kättesaadav: http://ec.europa.eu/nanotechnology/pdf/nano_com_et.pdf (22.04.2011)
1 E. Getto, C. Cwik, L. Russell, Nanotechnology - will tiny particles create large legal issues? - The SciTech Lawyer. 2009, 6(1), lk 2.
2 V. Pokropivny, R. Lohmus, I. Hussainova, A. Pokropivny, S. Vlassov et al. Introduction to nanomaterials and nanotechnology. University of Tartu, 2007, lk 9.
3 M. Schellekens. Patenting Nanotechnology in Europe: Making a Good Start? An Anlalysis of Issues in Law and Regulatsion - The Journal of World Intellecutal Property. 2010, 1(13), lk 47.
4 Edaspidi kasutatakse inglise keelset lühendit EPO (ingl k European Patent Office).
5 Nanotechnology in European patents – challenge and opportunity. European Patent Office.
6 M. Schellekens ( viide 3), lk 48.
7 V. Pokropivny, R. Lohmus, I. Hussainova et al. (viide 2), lk 4.
8 M. Schellekens (viide 3), lk 48.
9 Edaspidi kasutatakse inglise keelset lühendit NSF (ingl k National Science Foundation).
10 R. Bawa. Nanotechnology Patenting in US - Nanotechnology Law & Business. 2004, 1(1), lk 5.
11 S. Vaidhyanathan. Nanotechnology and the Law of Patents: A Collision Course. Nanotechnology and Society: A Multidisciplinary Evaluation. University of Toronto Press, 2005, lk 6.
12 Nanotechnology in European patents (viide 5).
13 D. Bowmann. Patently obvious: Intellectual property rights and nanotechnology. Monash University Faculty of Law Legal Studies Research Paper No. 2007/06. Technology in Society, 2007, 29, lk 308.
14 H. Heines. Patent Trends in Nanotechnology - Chemical Engineering Progress. 2003, 9, lk 22.
15 M. Lemley. Patenting nanotechnology - Stanford Law Review. 2005, 11(58), lk 607.
16 Ibid , lk 610.
17 B. Sampat. Examining Patent Examination: An Analysis of Examiner and Applicant - Generated Prior Art. Working paper, 2004, lk 24.
18 Ibid.
19 Enne 1980. aastat anti ülikoolidele keskmiselt 250 patenti, aastal 2003 oli see arv 3 900.
20 M. Lemley. Patenting nanotechnology (viide 17), lk 614.
21 R. Serrato. The Nanotech Intellectual Property (“IP”) Landscape - Nanotechnology Law & Business Journal. 2005, 2(2), lk 49.
22 Prior art – teadmine, mis on avalikkusele teada, kasutatud teiste poolt või saadaval üldtuntud oskustega isikule leiutamisele eelnenud päeval, samuti mis oleks selliste teadmistega ilmselge. Prior art sisaldab endas (1) informatsiooni eelnevalt patenteeritud leiutiste kohta; (2) informatsiooni, mis oli avalikustatud rohkem kui aasta enne patenditaotluse esitamist; (3) informatsiooni teiste patenditaotluste või leiutajate sertifikaatide kohta, mis on täidetud rohkem kui aasta enne taotluse esitamist. B. Garner. Black’s Law Dictionary, Eighth Edition. West Group, 2004.
23 H. Laurence, R. Litowitz. Intellektuaalse omandi kaitse. Majanduslik õitseng. Vienna, 1995, lk 5.
24 J. Miller. The Handbook of Nanotechnology: Business, Policy, and Intellectual Property Law. Wiley, 2004, lk 209.
25 Edaspidi kasutatakse inglise keelset lühendit PTO (ingl k Patent and Trademark Office).
26 Patenting Nanotechnologies - What is Class 977 and How Does It Affect Nanotechnology Development? AZoNanotechnology Article
27 J. Miller. The Handbook of Nanotechnology (viide 24), lk 214.
28 A. Kukrus. Eurointegratsioon ja intellektuaalne omandi kaitse. Tallinn, 1999, lk. 68.
29 Euroopa patendite väljaandmise konventsioon (Euroopa patendikonventsioon) (ing k. European Patent Convention ).
30 Euroopa patentide väljaandmise konventsioon (Euroopa patendikonventsioon) artikkel nr 63. 01.juuli 2002, RT II 2002, 10, 40.
31 S. Huebner. The Validity of European Nanotechnology Patents in Germany - Nanotechnology Law & Business. 2008, 3(5), lk 334.
32 Ibid, lk 355.
33 Nanotechnology in European patents (viide 5).
34 A. Kukrus (viide 30), lk 69.
35 M. Schellekens (viide 3), lk 51.
36 US apellatsioonikohus asjas In re Hoeksema, 399 F.2d 269, 158 USPQ 596 (CCPA 1968).
37 M. Schellekens (viide 3), lk 52.
38 R. Scott. Nanotechnology: When Making Something Smaller is Nonobivious. Boston University, 2006, lk 22.
39 Euroopa patendiameti apellatsioonikoja otsuses T0915/00, vt ka otsust T 0006/0.
40 C. Germinari. From Biotech to Nanotech Inventions – Effective Patenting Strategies. Bioprocessing & biopartnering. 2006, lk 56.
41 Täpsem nimekiri Espace.net veebiaadressil.
42 Euroopa patent EP1327434A1: Nanoemolsioon, mis sisaldab endas ženšenni samponiini metaboliide ja on samas vananemisvastase koostisega.
43 M. Schellekens (viide 3), lk 52.
44 S. Vaidhyanathan (viide 11), lk 10.
45 D. Almeling. Patenting Nanotechnology: Problems with the Utility Requirements. Stanford Technology Law Review. 2004, lk 4.
46 H. Zech. Nanotechnology – New Challenges for Patent Law? Scripted Goverance of new Technologies. 2009, lk 150.
47 Euroopa patendiameti apellatsioonikoja otsus T 0952/01: Substraadi katmise meetod.
48 H. Zech (viide 46), lk 152.
49 M. Schellekens (viide 3), lk 56.
50 Euroopa patentide väljaandmise konventsioon (Euroopa patendikonventsioon). 01.juuli 2002, RT II 2002, 10, 40.
51 M. Schellekens (viide 3), lk 57.
52 Ibid, lk 60.
53 M. Schellekens (viide 3), lk 53
54 Ühendriikide Riigikohtus asjas Diamond v. Chakrabarty, 447 U.S 303 (1980).
55 M. Schellekens (viide 3), lk 53.
56 G. Hunt, M. Mehta. Nanotechnology: risk, ethics and law. Sterling, VA, 2006, lk 227.
57 Ibid.
58 Euroopa Ühenduse Komisjon teatis: Euroopa nanotehnoloogia strateegia suunas (K(2004)338). Brüssel, 12.05.2004.
59 H. Zech (viide 46), lk 151.
60 M. Schellekens (viide 3), lk 53.
61 D. Almeling (viide 45), lk 12.
62 D. Almeling (viide 45), lk 12.
63 PTO patent 5,874,029. Kansase Ülikool: osakeste mikroniseerimise ja nanoniseerimise meetod. Leiutist on võimalik kasutada farmaatsia-, toiduainete-, keemia-, elektroonika-, katalüüsaatide-, polümeer-, pestitsiidide ja lõhkeaine tööstuses - kõikides, mis vajavad väikese diameetriga osakesi.
64 ETC Group Special Report: Nanotech’s Second Nature Patents: Implications for the Global South. Communiqués Nr. 87 ja 88. 2005, lk 12.
65 Ameerika Ühendriikide Patendi- ja Kaubamärgiamet (ingl k United States Patent and Trademark Office).
66 D. Almeling (viide 45), lk 14.
67 Ibid, lk 15.
68 Ibid.
69 United States Patent and Trademark Office: Utility Examination Guidelines, Docket No. 991027289-0263-02, RIN 0651-AB09.
70 D. Almeling (viide 45), lk 16.
71 Ühendriikide Föderaalkohus asjas Ziegler, 992 F.2d 1197 (Fed. Cir. 1993).
72 D. Almeling (viide 45), lk 6.
73 D. Almeling (viide 45), lk 7.
74 M. Schellekens (viide 3), lk 53.
75 D. S. Almeling (viide 45), lk 16.
76 ETC Group Special Report: Nanotech’s Second Nature Patents (viide 66), lk 13.
77 S. Vaidhyanathan (viide 11), lk 12.
78 Patenting Nanotechnology - Overview of the Role of Public Sector Universities in Nanotech IP Rights. AZoNanotechnology Article.
79 K. Singh. Intellectual proberty in the Nanotechnology Economy. Institute of Nanotechnology. 2007, lk 2.
80 D. Almeling (viide 45), lk 16.
81 Ibid, lk 17.
82 Ibid.
83 R. Bawa. Will the nanomedicine „patent land grab“ thwart commercialization? - Nanomedicine: Nanotechnology, Biology, and Medicine, 2005, 1, lk 347.
84 J. Miller. The Handbook of Nanotechnology (viide 24), lk 215
85 Ibid
86 R. Bawa. Will the nanomedicine (viide 85), lk 346.
87 Y. Steven. Navigating the Nanotechnology Patent Thicket – MDDI. 2007, lk 10.
88 Y. Steven. Navigating the Nanotechnology (viide 89), lk 11.
89 J. Miller. The Handbook of Nanotechnology (viide 24), lk 74.
90 Ibid, lk 76.
91 J. Miller. The Handbook of Nanotechnology (viide 24), lk 74.
92 Ibid.
93 Ühendriikide riigikohus asjas Dawson Chemical Co. v. Rohm & Haas Co., 448 U.S. 176, 215 (1980) & asjas Cont’l Paper Bag Co. v. Eastern Paper Bag Co., 210 U.S.405 (1908).
94 J. Miller. The Handbook of Nanotechnology (viide 24), lk 80.
95 Ibid, lk 54.
96 G. Hunt, M. Mehta. Nanotechnology (viide 58), lk 228.
97 J. Miller. The Handbook of Nanotechnology (viide 24), lk 54.
36